SOLIDARITÉ DE LA FAMILLE DANS LE DROIT CRIMINEL EN GRÈCE
LIVRE DEUXIÈME. — PÉRIODE DE TRANSITION — LA CITÉ CONTRE LA FAMILLE.
CHAPITRE V. — LA COJURATION.
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La véritable cause pour laquelle les Grecs renoncèrent à user du combat judiciaire comme moyen de preuve, partout où le régime de vengeance privée se changeait en un régime de vindicte judiciaire, c’est que celte simplification de la bataille coûtait encore du sang. La solidarité active des parents et des amis pouvait s’affirmer en justice d’une autre façon, plus pacifique. Elle disposait d’une procédure qui rappelait à tous les yeux l’union fondamentale de la famille et son ancienne souveraineté : la cojuration. Dans les sociétés où le droit est encore rudimentaire, au montent où éclate une guerre privée, quiconque n’est pas lié par la solidarité de la famille, ou du clan se renferme dans une neutralité absolue. Par conséquent, tous ceux qui interviennent clans la lutte juridique ont pris parti à l’avance : ce sont ceux-là mêmes qui, à défaut d’arbitrage, occuperaient leur poste dans la lutte à main armée, Les deux partis au complet se présentent devant les arbitres, qui calculent les chances respectives d’après le nombre des combattants et fixent la victoire sans combat. Il n’y a donc pas d’autres témoins devant les premiers tribunaux que, des hommes qui, loin de déposer sur ce qu’ils savent sans haine et sans passion, ont le droit, non, ont le devoir absolu, de manifester leurs sentiments hautement, solennellement. De nos jours, on demande à un témoin d’être impartial, et l’on se défie d’une déposition faite en faveur d’un plaideur par un parvint ou un ami. A l’origine des institutions judiciaires, les parents et les amis venaient seuls au tribunal en compagnie des parties : on exigeait la présence de partisans assermentés, de cojureurs. Chacun fait jurer sa famille, sa tribu, ses amis. Ils viennent tous et jurent bravement, tout comme ils auraient combattu. Ils n’ont pas besoin de rien savoir du fait ; ils ont fui au dire de leur parent et au bon sang de leur famille[1]. Longtemps on a pu croire que la cojuration était une singularité juridique des Germains. Elle existe, en effet, chez tous les peuples de cette famille[2], des Angles[3], aux Francs[4], et des Goths[5] aux Frisons[6]. Mais elle est universellement répandue chez les Aryens[7], on la retrouve chez les Celtes[8], chez les Slaves[9], chez les Ossètes et les autres peuples du Caucase[10]. Elle est même signalée en dehors de la race aryenne, par exemple, chez les Arabes[11], les Kabyles[12], les Kirghiz[13] et les Malais[14] d’aujourd’hui. Les Grecs aussi ont connu cette institution, à l’origine de la juridiction sociale. Il n’y a guère de contestation possible à ce sujet[15]. La cojuration fut une procédure fréquemment usitée dans la lutte judiciaire qui remplaça pour les familles et γένη le νεϊκος όμοείου πολέμοιο. Le nom technique des cojureurs en Grèce nous est donné par des fragments de droit crétois : c’est précisément celui de όμωρόται[16], et ils sont chargés de συνεκσομόσαθθαι[17]. D’après une loi de Kymê en Eolide, si l’accusateur produisait, dans les affaires de meurtre, un certain nombre de témoins pris dans sa famille, l’accusé était déclaré coupable[18]. Cette loi éclaire singulièrement celle où Dracon fait concourir à la poursuite du meurtrier trois catégories de parents et de phratères[19], surtout si l’on observe que pour la poursuite[20], comme pour la transaction[21], les parents étaient tenus de jurer. A Kymê, aussi bien qu’à Athènes, ces parents étaient jadis les cojureurs, des témoins-partisans. Avec le temps, ils apparaissent plutôt comme des témoins à Kymê, où ils s’appellent μάρτυρες, plutôt comme une partie à Athènes, où ils ont mission de συνδιώκειν ; en réalité, ici et là-bas, en sont des όμωμόται. Et cette procédure ne s’est pas appliquée seulement aux procès, toujours un peu spéciaux, d’homicide. A Gortyne, si l’adultère surpris en flagrant défit excipe du guet-apens, le mari offensé jure tant sur le fond que sur l’exception et fait confirmer son serment par des cojureurs[22]. Même en matière civile, les cités de la Crète conservèrent longtemps la coutume de la cojuration[23]. D’après une convention entre les villes locriennes de Chaleion et d’Oianthè, les métèques doivent se faire assister de cojureurs dans les affaires relatives au droit de prise[24]. Voilà donc un système de preuve qu’on voit appliquer aux procès les plus différents, de l’Asie à l’Attique et de la Grèce Septentrionale à la Crète. Il ne s’agit pas d’une exception, curieuse par comparaison avec les institutions germaniques, niais bien d’une institution très répandue. Tous les Grecs ont connu l’adage juridique que nous retrouvons sur les inscriptions de Gortyne : La victoire est à la partie pour qui a juré le plus grand nombre[25]. Une pareille coutume remonte évidemment à une haute antiquité. Le classement des parents et des phratères en trois catégories, tel qu’il est établi ou conservé par Dracon au VIIe siècle, tient à une transformation relativement récente de la cojuration. Pour Aristote, la loi de Kymê, tout à fait naïve, doit être rangée parmi les plus vieilles lois, celles qu’il trouve choquantes de simplicité et de barbarie[26]. Cependant, elle n’est pas déjà si naïve, cette loi, et, si elle date des siècles où, selon Aristote lui-même, les Hellènes marchaient armés et achetaient leurs femmes[27], elle marque un progrès remarquable sur la coutume réellement primitive de la guerre privée. Remplacer la guerre entre deux clans par la revue officielle et l’appréciation arbitrale de leurs forces disponibles, c’était un procédé très commode à la fois et très avantageux pour la cité. L’équité même y trouvait son compte. Auparavant, une espèce de patriotisme étroit et farouche mettait les armes à la main à tous les membres d’un γένος ou d’une phratrie, quand l’un d’eux était offensé ; désormais, on pouvait réfléchir à la justice d’une cause, avant de se porter fort pour elle et de jurer qu’on était près à lui donner son sang. Si donc la cojuration du Grèce est notablement antérieure à l’époque de Dracon, rien ne prouve a priori qu’elle doive être connue à l’époque d’Homère. Il est vrai que, dans le drame judiciaire décrit au XVIIIe chant de l’Iliade, chacune des deux parties a ses άρωγοί[28] et qu’un examen rapide du texte peut faire donner à ce terme le sens technique de cojureurs[29]. Mais qu’on examine tous, les autres emplois du mot dans les poèmes homériques. Deux traits sont frappants. D’abord, l’άρωγός n’agit pas comme un auxiliaire en sous-ordre, mais comme un protecteur qui se porte au secours d’un plus faible et le relègue au second plan : quand ce n’est pas une divinité intervenant dans les affaires humaines[30], c’est un homme dans la force de l’age, qui détend contre les outrages et legs violences la vieillesse impuissante[31] ou la jeunesse inexpérimentée[32]. Ensuite, l’άρωγός prend positivement les armes, non seulement pour courir à la rescousse sur le champ de bataille[33], mais aussi pour repousser dans la vie privée la force par la force[34]. Loin d’être ramenés à la période de la justice sociale, nous sommes donc reportés à la période plus lointaine de la justice privée. Tout ce qu’il est possible de concéder, c’est que, par usure, le mot άρωγός a pris le sens vague de partisan. Voilà comment Ménélas peut demander aux chefs grecs de juger entre lui et Antiloque ές μέσον, μηδ' έπ' άρωγή[35], c’est-à-dire sans partialité. Voilà aussi comment le poète a pu dire, dans le vers dont nous cherchons l’explication : λαοί δ'άμφοτέροισιν έπήπυον, άμφίς άρωγοί. Cette multitude dont les acclamations retentissent en faveur de l’un ou de l’autre plaideur joue le principal rôle dans le deuxième des trois actes représentés sur le bouclier d’Achille, l’acte de la convention d’arbitrage, mais n’intervient ni dans celui de la querelle ni surtout dans celui du jugement. Les άρωγοί restent en dehors du cercle sacré : ils sont mêlés à cette foule ou plutôt ils sont cette foule même que les hérauts écartent à coups de sceptre[36]. Ils n’ont pas de place dans la procédure : leur action serait décisive dans un sens ou dans l’autre ; or, ils ne dispensent pas les juges de donner un avis à tour de rôle. On se ferait, en effet, une idée bien fausse des cojureurs et de leur action sur l’issue du débat, si l’on se représentait leur comparution comme une formalité sans résultat pratique, dans laquelle les parties s’opposeraient des affirmations plus ou moins nombreuses, plus ou moins respectables[37]. On demandait aux cojureurs un tout autre service qu’un certificat de bonnes vie et mœurs : ils dictaient une sentence que les juges n’avaient plus, pour ainsi dire, qu’à homologuer. Tels ils apparaissent chez les Doriens de Crète et les Eoliens d’Asie-Mineure ; tels ils étaient, à plus forte raison, en des temps plus reculés. En conséquence, il n’est pas possible que les άρωγοί qui figurent sur le bouclier d’Achille soient des cojureurs. De cette conclusion limitée il ne faudrait pas inférer que dans aucun cas l’époque homérique n’ait connu la cojuration. Il semble certain, au contraire, que dès ses débuts la justice arbitrale a eu recours à ce système de preuve. Ce n’est pas une contradiction d’admettre que les contemporains de l’épopée aient appliqué la procédure de la cojuration à une foule de cas, sans l’appliquer à tous les cas, particulièrement à celui du l’homicide ; c’est présumer tout simplement que, chez les Grecs, la cojuration est intimement liée aux premiers progrès accomplis par la justice de l’Etat et que les dispositions relatives au meurtre ont toujours été en retard sur le reste de la coutume ou de la législation. S’il est impossible de fixer une date même approximative à l’origine de la cojuration en Grèce, il est assez facile, malgré la concision des ranis documents qui la signalent, d’en observer l’évolution. Comme les vengeurs du sang, les cojureurs sont d’abord des parents[38]. La naïve loi de Kymê résumée par Aristote déclare la preuve de l’homicide acquise si l’accusateur produit un certain nombre de témoins pris parmi ses consanguins. Cependant il ne faut pas prendre à la lettre le mot συγγενών, l’auteur donne une paraphrase rapide, il ne cite pas un texte. Précisément parce qu’ils occupent la même position que les vengeurs du sang, les cojureurs sont, dès l’origine, non pas seulement des parents par naissance ou par alliance, mais aussi des έται ou έταΐροι. Si le code archaïque de Gortyne[39] fait varier le nombre des cojureurs ; selon le rang social de l’offensé, comme on ne peut pas supposer que la loi admette une plus grande extension des parentèles pour une classe que pour une autre, il faut que l’έταΐρος puisse être soutenu par ses έταΐροι en même temps que par ses parents. Gr, les hétairies de Crète sont des associations dans lesquelles sont répartis tous les citoyens[40], identiques aux phratries homériques ou athéniennes[41]. La solidarité de la famille et de la phratrie s’est donc maintenue dans le système de la poursuite judiciaire par voie de cojuration. Sans doute, elle est déjà moins fermement cimentée. Ce bloc, jadis compact, quoique hétérogène, est entamé sur quelques points : le parent spécialement obligé au devoir de vengeance se porte accusateur et se met en avant des autres, réduits au rôle de simples auxiliaires[42] ; l’intervention de ceux qui ne sont pas apparentas à la partie ou de ses parents éloignés n’est plus absolument obligatoire. Mais du moins le serment est le même pour tous les cojureurs et pour la partie qu’ils assistent[43], ce qui rappelle suffisamment que le devoir de vengeance était le même pour tous les parents et tous les έται. C’est précisément un fait remarquable que dans les cas vraiment anciens, à Kymê comme à Athènes, à Chainion comme à Gortyne, la seule partie qui se présente entourée de cojureurs, c’est l’accusateur ou le demandeur. On a essayé maintes fois d’expliquer l’origine de la cojuration chez les Aryens en se fondant sur sa valeur défensive. Kovalewsky, lui-même, qui a écrit de si bonnes pages sur cette institution est pourtant tombé dans le défaut commun[44]. C’est qu’on voit toujours dans la cojuration ce qu’elle est devenue sur le tard, chez les peuples qui l’ont conservée longtemps, un moyen de preuve. L’origine de la cojuration, veut-on la savoir ? La loi des Francs Ripuaires la dit, en demandant aux cojureurs de tenir en main une épée nue, de prêter serment cum dextera armata[45]. On voit pourquoi les femmes et les enfants sont exclus de la cojuration et seront incapables de témoigner. A l’origine, la cojuration est nue déclaration de solidarité, et pas autre chose. Quand c’est le défendeur qui en bénéficie, elle est la contrepartie de l’abandon noxal, du fourjurement. Comme l’abandon noxal, largement pratiqué en Grèce, n’y a de bonne heure laissé subsister la solidarité passive que dans des cas exceptionnels, la cojuration passive n’a pas trouvée de place dans les vieilles rédactions de coutumes. Par suite, la cojuration active est restée ce qu’elle était au début, une poursuite collective. Il serait oiseux de discuter pour la Grèce la question de savoir si les cojureurs juraient tout d’abord de veritate ou de credulitate, puisqu’ils prononçaient ta même formule que l’accusateur principal. Quand les familles du γένος se dispersèrent, le défendeur n’ont plus à compter sur un appui universel : il dut se mettre en quête de concours plus restreints. Deux solutions sont possibles, en droit comparu, On peut exiger que la partie obtienne l’adhésion des parentèles les plus proches, sana se préoccuper du nombre des personnes[46]. On peut fixer un minimum d’auxiliaires, sans spécifier leur degré de parenté. Les deux systèmes ont été connus des Grecs, chacun avec un sans spécial. Le premier, c’est celui que la procédure de cojuration a transmis à la procédure de transaction ou de poursuite, telle qu’elle est prescrite dans la loi de Dracon. Il suppose, pour les parents appelés, la faculté de prêter ou de refuser le service requis, et la nécessité d’un consentement unanime ; car la cojuration emporte la sentence, et, s’il suffisait de faire prêter serment par une portion quelconque des parentèles intéressées, il n’y aurait pas de procès possible. C’est par la coutume de la cojuration que la règle άπαντας ή τόν κωλύοντα κρατεΐν a passé de la θέμις familiale dans la δίκη recueillie par l’Etat. La cojuration doit donc être précédée d’une réunion de famille, pareille à celle où Jason, principal champion de son père, demande à ses oncles et cousins de l’aider, en leur exposant ses raisons point par point[47]. Le serment prononcé en justice par les cojureurs est consécutif à une enquêta privée, à un jugement en famille. Sans que la formule en ait changé, il porte implicitement sur le bien-fondé de l’accusation. Le second système, celui des cojureurs en nombre déterminé, semble avoir été usité à Kymê. Il l’était sans aucun doute à Chaleion et à Gortyne. A Chaleion, le nombre des έπωμόται est de quinze ou de neuf, d’après la valeur du litige. A Gortyne, il dépend de la position sociale : il en faut un, deux ou quatre, selon que l’offensé est serf, άπέταιρος ou membre d’une hétairie. Mais le prix de l’offense étant en rapport avec la condition de l’offenseur, ce cas se ramène au précédent[48]. Les dispositions de Chaleion et de Gortyne sont plus récentes que celles de Kymê : aucun degré de parenté n’est exigible. Il arrive même que les cojureurs ne soient plus du tout parents du demandeur principal. Cela va de soi dans l’hypothèse, prévue à Gortyne, du maître se substituant au serf pour l’action à exercer. Mais l’hypothèse prévue à Chaleion est plus moderne encore : l’étranger domicilié doit choisir ses cojureurs parmi les citoyens notables. La cojuration prend forcément une autre signification : elle n’est plus qu’une garantie de véracité, un juramentum credulitatis. D’accusation collective, elle se transforme en témoignage. A partir de ce moment, les origines de la cojuration sont si bien oubliées, que la loi peut l’exiger, même quand les adversaires sont citoyens, de gens qui n’ont avec eux aucun lien de parenté. La solidarité de la κώμη a mené les Grecs à la cojuration[49], comme, la solidarité du γένος. On a vu plus haut que parmi les devoirs réciproques des voisins figure l’obligation de se garantir les uns les autres contre les saisies illégales. Mais ici le demandeur ne choisit pas ses hommes : à Gortyne sont appelés les neuf propriétaires les plus proches, τόν όμόρον έννέα οί έπάνκιστα πεπαμένοι[50]. Par cela même, les cojureurs ne sont pas forcément acquis d’avance à une partie. Ils peuvent cette fois prêter le serment purgatoire en faveur du défendeur, συνεκσομόσαθθαι[51]. Lorsque les deux parties ont pris position eu échangeant les serments de l’άντωμοσία, les voisins se rangent d’un côté ou de l’autre et décident de la victoire : νικέν δ' ότερά κ' οί πλίες όμόσοντι[52]. Ils font, après tout, ce que fait le juge à Gortyne, lorsqu’il ne peut pas fonder son jugement sur un autre moyen de preuve et statue comme juré, όμνός κρίνει[53]. Nous avons trouvé devant nous des cojureurs-parties, des cojureurs-témoins ; voici des cojureurs-arbitres. Après toutes ces métamorphoses, l’institution née de la solidarité familiale n’avait plus sa raison d’être. C’est à peine si elle se reconnaît encore dans la partie la plus archaïque de la législation athénienne. Elle n’a laissé derrière elle que les prestations de serment prodiguées dans la procédure et les témoignages passionnés, mais dénués de valeur, que se rendent les parents. |
