SOLIDARITÉ DE LA FAMILLE DANS LE DROIT CRIMINEL EN GRÈCE
LIVRE PREMIER. — PÉRIODE PRIMITIVE - LA FAMILLE SOUVERAINE.
CHAPITRE VII. — EXTENSION DE LA SOLIDARITÉ AUX VOISINS.
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Les membres du γένος primitif étaient unis, non seulement par le lien moral d’une parenté fictive, niais encore par le lien matériel que crée le voisinage. Descendants du même ancêtre, ils étaient habitants du même canton ou de la même agglomération. Longtemps la commune rurale ou κώμη, fut, ainsi que l’appelle Aristote, une colonie de la famille[1], la demeure de ceux qui ont sucé le même lait[2], l’habitat du γένος [3]. Dans la Grèce, comme dans l’Inde[4] et en tant d’autres pays[5], le village fut d’abord la propriété indivise d’une famille souveraine. A L’époque homérique, il n’en est plus ainsi : les έται se distinguent des γείτονες[6]. Le principe du sang où assez affaibli déjà, pour que les parents puissent demeurer loin les uns des autres et que le clan, dépouillé de son caractère agnatique, se survive à l’élut de commune rurale. Aussi la solidarité du γένος prend-elle tantôt une forme personnelle, en groupant les έται du même γένος, tantôt une forme territoriale, en s’appliquant aux voisins de la même κώμη. Et, si la solidarité active des έται est mise en cause parles attentats contre les personnes, particulièrement par l’homicide, la solidarité active des voisins s’affirme surtout dans les affaires relatives à la propriété, affaires civiles d’aliénation ou affaires criminelles de vol. La famille fictive suit les principes de la famille naturelle. Le γένος ne pouvait admettre un étranger qu’en vertu d’un système d’adoption qui faisait de lui un parent[7] : il en cet de même de la κώμη. Le régime de propriété familiale constituait au γένος un droit de retrait : la κώμη en a hérité ; elle se réserve la faculté d’accorder ou de refuser l’έγκτησις[8]. On dirait que le groupe a conservé, en souvenir d’une parenté primitive, en vertu d’une parenté théorique, un droit éminent sur les biens de chacun. De là certaines cérémonies qui accompagnent les mutations immobilières. Théophraste, en son traité, Des Contrats, signale la fréquente intervention des voisins dans les contrats d’aliénation foncière[9]. A Thourioi, dit-il,... on oblige le vendeur et l’acheteur à se réunir pour donner à trois des plus proches voisins une petite pièce de monnaie, en mémoire et en témoignage du fait[10]. Et il ajoute que les trois voisins sont légalement responsables, s’ils refusent de recevoir ce symbole d’un contrat auquel ils sont personnellement étrangers, s’ils le reçoivent deux fois du même vendeur, et si, après l’avoir reçu, ils refusent d’attester le droit de l’acheteur. A Ainos, toujours d’après Théophraste, celui qui achète une maison doit sacrifier sur l’autel d’Apollon président du quartier ; celui qui achète un fonds de terre doit sacrifier dans le quartier où il a son domicile et jurer, devant le magistrat chargé de l’inscription et devant trois habitants du quartier, qu’il a acheté loyalement... Le vendeur doit jurer de la même manière qu’il vend sans dol... A défaut de ces formalités, le magistrat refuse l’inscription[11]. Ainsi, dans des pays aussi éloignés que la Grande-Grèce et la Thrace, le contrat d’achat et de vente n’est valable que par un appel aux voisins. L’antiquité de cette coutume ne pont faire aucun doute. A Thourioi, la remise d’un gage à des tiers en signe d’engagement réciproque est un moyen rudimentaire de publier, d’authentiquer et de faire garantir un contrat[12]. A Ainos, le sacrifice offert par l’acquéreur sur l’autel de son quartier, έν άστει, est une formalité connue dans l’άστυ homérique[13], et la présence des voisins à ce sacrifice rappelle également leur présence aux banquets solennels de l’Iliade et de l’Odyssée[14]. Mais la coutume d’Ainos explique surtout, avec une clarté singulière, un passage d’Hésiode dont l’interprétation est restée jusqu’ici fort défectueuse. Dans les Œuvres et les jours (v. 340-345), un développement sur les honneurs dus aux dieux se termine par deux vers, dont l’un indique les avantages moraux, et l’autre les avantages matériels de la piété : ώς
κέ τοι ΐλαον
κραδίην καί
θυμόν έχωσιν, όφρ' άλλων ώνή κλήρον, μή τόν τεόν άλλος. Mais le second de ces vers se rattache si maladroitement au premier (ώς κέ... όφρα) et l’idée qu’il exprime à cette place est tellement grossière, qu’éditeurs, traducteurs et historiens l’ont souvent rejeté, comme une glose mal venue[15]. Ils ont eu tort. Le vers en question est bien authentique. Seulement, il faut le reporter au verset suivant. Il s’agit là d’un festin offert aux voisins. Ce festin, précédé d’un sacrifice, convient bien pour solenniser un achat de terre : il consacre l’obligation imposée aux convives en qualité de témoins instrumentaires. Théophraste nous fournit le commentaire d’Hésiode. Il faut lire : όφρ'
άλλων ώνή
κλήρον, μή τέον
άλλος, τόν
φιλέοντ' έπί
δαΐτα καλεΐν,
τόν δ'έχθρόν
έάσαι, τόν δέ μάλιστα καλεϊν δστις σέθεν έγγύθι ναίει... et l’on peut traduire : Pour acheter le bien d’autrui, sans crainte d’avoir à vendre le tien, invite au festin tes amis, exclus tes ennemis ; mais invite surtout ceux qui habitent près de toi. Hésiode fait plus que rappeler les formes de l’acquisition foncière ; il en explique l’utilité. Car, dit-il, si tu étais troublé dans la possession d’une propriété sise dans la κώμη, les voisins accourraient sans ceinture[16]. C’est la question de la procédure au cas de lésion réelle qui se pose devant trous, et c’est tette question qu’il faut examiner pour comprendre quelles solidarités égaient mises enjeu dans la vieille Grèce par les attentats contre la propriété. Les services que se doivent les voisins sont clairement exposés dans une loi de Gortyne sur la résistance à la prise de gage[17]. Si le saisi soutenait que l’opération du créancier contre ses arbres ou sa maison était illégale ou abusive, le principal rôle revenait aux propriétaires du voisinage. Ils étaient choisis au nombre de neuf, les plus proches, τόν όμόρον ένιέα οί έπάνκιστα πεπαμένοι[18]. Leur serment faisait foi : νικέν δ' δτερά κ' οί πλίες όμόσοντι[19]. Mais ils étaient plus que des témoins, plus que des garants, de véritables cojureurs ; ils avaient à συνεκσομόσαθθαι[20], c’est-à-dire qu’ils intervenaient comme partie, en vertu de la solidarité primitivement créée par le voisinage. On peut prévoir par ce cas particulier quelle sera leur action dans le cas plus général du vol. Il ne faudrait pas donner une extension indéfinie à l’affirmation de Thucydide (I, 5) sur les perpétuels attentats à la propriété commis dates toute la Grèce à l’époque épique. Sans doute le vol se recommande d’un patronage divin. Un Autolycos arrive à la gloire par ce génie du vol et du parjure, don d’Hermès lui-même, qui lui assurait la supériorité sur les hommes de son temps et lui permettait d’enlever chevaux, bœufs et moutons en dépistant les recherches[21]. Il n’y a même pas lieu, avant que le droit ait fait de très grands progrès, de distinguer entre le vol simple et le vol qualifié[22]. Le voleur cherche à faire son coup par la ruse ; mais, s’il est surpris, comme sa vie est en danger, il use de la force : Hermès essaie d’enlever la génisse Io en trompant Argos : ne parvenant pas à le tromper, il le tue[23]. Il n’est pas vrai cependant qu’en aucun cas le vol ne porte atteinte à l’honneur dans la légende et l’épopée, qu’il ouvre toujours un droit de propriété légitime[24]. Si l’on ne fait aucune différence suivant les circonstances de l’acte, ou en fait une, et très grande, suivant les rapports qui existent entre les offenseurs et les personnes lésées. Voyons de près les vols les plus fameux d’Autolycos. Il ramène d’Eubée les génisses d’Eurytos[25] ; il fait main basse sur le casque d’Amyntor à Eléon, en Béotie[26]. Mais il demeure, lui, sur le Parnasse[27] : c’est au dehors qu’il va faire du butin. Voilà pourquoi ses mauvais coups sont des hauts faits. Entre concitoyens, au contraire, la rapine est coupable, άρποξ κακή[28]. Le vol, qu’il soit accompli ou non à main armée, n’est pas infamant et peut même être méritoire, s’il se fait aux dépens d’un clan ennemi ou d’un peuple étranger. Mais cette coutume n’implique pas le droit au vol à l’intérieur d’un groupe social[29], pas plus que l’habitude de sortir en armes n’implique la licence et l’impunité absolue du meurtre, Aussi bien que le φόνος έμφύλιος était un crime, il existait des sanctions à l’encontre des έπιδήμιοι άρπακτήρες[30]. Le principe applicable au vol convient au brigandage et à la piraterie. Le patronage d’Hermès, les exemples de héros tels qu’Héraclès et Castor autorisent toutes les violences[31]. Non seulement on enlève le bétail[32], mais on n’aime pas séparer des bœufs les bouviers[33], et l’on fait, quand on peut, une ample provision de femmes[34] et d’enfants[35]. On ne s’en cache pas, au contraire. Il semble tout naturel de demander à des marins étrangers s’ils sont pirates au non[36]. Ulysse raconte qu’il s’est enrôlé dans une bande, même quand ce n’est pas vrai[37] : il ne craint donc pas de se faire mal venir. Achille lui-même court les aventures en quête de butin[38]. C’était pour un Grec des siècles épiques une occupation aussi honorable de ληΐζεσθαι que pour un Normand du Moyen Age de gaaigner[39]. La piraterie ruait si bien reconnue comme mode légitime d’acquisition, qu’elle fut l’objet de règlements qui s’incorporèrent au droit coutumier. Une loi de Solon admettra encore comme valables et obligatoires les statuts des sociétés έπί λείαν, c’est-à-dire ayant pour but le pillage en commun[40]. Il y avait là un métier avec des règles fixes pour la répartition des bénéfices[41]. Les objets conquis par la grâce d’Athéna ληΐτις[42] ou άγελείη[43] étaient partagés après une entreprise de piraterie[44] comme après une expédition de guerre[45]. C’est qu’à un certain degré de développement social, le Grec pense comme le Germain : Latrocinia nullam habent infamiam, quæ extra fines cujusque civitatis fiunt[46]. Le pillage est une source de profits licites, à condition qu’il se fasse d’un État à l’autre, ou, à des stades plus lointains de la civilisation, d’une tribu ou d’un γένος à l’autre[47]. Voilà dans quelles limites on peut attribuer à Thucydide une vision juste dis l’antiquité hellénique et dire avec Aristote que le pillage a été chez les Grecs un moyen d’existence aussi légitime que la chasse et la pêche[48]. Le propriétaire lésé n’a contre le voleur que le droit de justice privée. Ce droit s’exerce de façon très différente, selon que le vol est manifeste ou non. Si le voleur est surpris en possession de l’objet volé, soit sur-le-champ, soit en se rentrant avec son butin, on a sur lui un droit discrétionnaire. Le plus souvent on le tue. Continuellement, dans la légende grecque, des voleurs de troupeaux sont mis à mort[49]. Mais, puisque la vie de l’offenseur appartient à l’offensé. On peut lui faire grâce, moyennant la restitution des objets volés et une ποινή, qui est autant la rançon du coupable que la réparation du dommage. Le droit de vie et de mort emporte toujours le droit de transiger. Pirithoos, ayant enlevé les bœufs de Marathon, se soumet, après une tentative de résistance, à toutes les conditions que voudra lui imposer Thésée, et tout finit par un traité d’amitié[50]. Si le voleur n’était pas pris sur le fait et restait inconnu, le volé ce pouvait que se mettre à la recherche des objets soustraits. C’étaient presque toujours des bestiaux, On sait avec quel art l’homme des sociétés pastorales suit la piste d’une bête perdue ou dérobée[51]. Cet art a généralement été érigé en procédure[52]. Chez les Grecs aussi, l’auteur et la victime d’un vol luttaient d’adresse pour dérouter ou faire aboutir les recherches. Hermès, dieu du vol, avait appris à ses enfants et à ses disciples à faire marcher à reculons les bêtes enlevées[53], à éviter les grandes routes en multipliant les détours[54], à choisir les heures de nuit[55] et les temps de brume[56], à recommander le silence aux témoins oculaires[57] et à empêcher les chiens mêmes d’aboyer[58], enfin à faire disparaître toute pièce à conviction[59]. Mais le rusé rencontrait l’habile[60]. On savait s’y prendre pour tirer une réponse des passants les plus réservés[61], un renseignement des empreintes les plus trompeuses[62]. Dans la chasse au voleur, le principal intéressé, le poursuivant[63], peut compter sur des concours précieux et dévoués. Sang doute il n’en est pris toujours fait mention dans les récits légendaires[64]. Mais, si les voisins s’invitaient à constater leur droit de propriété, ce n’est pas seulement parce qu’ils pouvaient être amenés à le certifier en cas de litige, comme ils feront plus tard devant les tribunaux athéniens[65] ; c’est qu’ils pouvaient être requis de le défendre mutuellement. Voilà pourquoi c’est un fléau qu’un mauvais voisin, autant qu’un bon est un trésor[66] ; voilà pourquoi pas un bœuf ne serait perdu, s’il n’existait pas de mauvais voisins[67]. Héraclides du Pont[68] nous apprend jusqu’où pouvait aller la responsabilité des voisins en cas de vol. Il parle de cette ville de Kymê qui, ayant conservé dans ses institutions la solidarité de la famille en matière de crimes contre les personnes[69], conserva aussi la solidarité des voisins en matière de crimes contre la propriété. Là, en cas de vol, les voisins de l’homme lésés s’associaient à toutes ses démarches et, en cas d’insuccès, se cotisaient pour l’indemniser. Les habitants d’une même agglomération formaient ainsi une ou plusieurs associations d’assurance mutuelle congre le vol. Telle était la sanction logique et pratique[70] d’une obligation universellement appliquée : la solidarité dans la recherche du voleur avait pour conséquence la solidarité dans la perte de l’objet volé. Aristote a bien vu la haute antiquité de la coutume qu’il signale à Kymê, puisqu’il l’explique par un vers d’Hésiode. Inversement, la coutume de Kymê explique les vers d’Hésiode où l’on voit les voisins du propriétaire volé accourir auprès de lui sans ceinture (άζωστοι). Quand les recherches donnaient un résultat certain ou seulement probable, mais que le voleur avait en le temps d’amener ou d’apporter les animaux ou les objets volés jusqu’en sa demeure, le propriétaire avait le droit de procéder à une perquisition officielle. C’est ce qu’on appelait la φώρα. Elle nous est bien connue par les détails qu’en donne Platon dans les Lois[71]. Celui qui veut φωράν dans une maison doit y entrer en petit chiton, sans ceinture (άζωστος), après avoir juré solennellement qu’il a l’espoir de retrouver ce qu’il a perdu. Le maigre de la maison est tenu de la livrer tout entière aux recherches, sans réserve même pour les scellés ; sinon, il est passible de dommages-intérêts au double de la valeur volée, d’après estimation du demandeur, ce qui revient à dire qu’il est censé être le voleur et traité comme tel. D’une part, Aristophane et Isée, les scoliastes et les grammairiens certifient que la procédure décrite par Platon est conforme à la réalité des institutions athéniennes[72]. D’autre part, sa ressemblance vraiment saisissante avec le furtum per lancem et licium conceptum des douze Tables[73], avec la coutume analogue des Hébreux[74], des Slaves[75], des Germains[76] et des Celtes[77], avec le ransak si caractéristique des Scandinaves[78], permet d’affirmer sans contestation possible qu’on se trouve là en présence d’une formalité imaginée dans une société primitive[79]. Si donc elle subsistait dans l’Athènes du IVe siècle, il serait inconcevable qu’elle n’eût pas existé dans la Grèce des siècles épiques. Elle y existait. Suivre à la trace la bête volée, c’est se réserver de constater sa présence dans la propriété devant laquelle la trace s’arrête. Le droit indéniable de suivre une piste a pour complément le droit de pratiquer une visite domiciliaire là où la piste aboutit. Si, dans l’Ascra d’Hésiode ; la victime d’un vol est entourée de voisins άζωστοι, c’est qu’elle est elle-même άζωστος, pour remplir les conditions traditionnelles de la φώρα[80]. On peut donc appliquer au VIIIe siècle des textes bien postérieure et commenter Hésiode à l’aide de Platon ou de Gaius en disent : φωράν δέ άν έθέλη τίς παρ' ότωούν, γομνός, χιτωίσκον έχων, άζωστος... οΰτω φωράν, ou, qui quærere velit, nudus quærat, linteo cinctus. Mais il faut rejeter l’hypothèse imaginée tardivement pour expliquer cette nudité obligatoire. On ne songeait nullement, dans les temps primitifs, à empêcher le demandeur d’introduire lui-même, frauduleusement et subrepticement, l’objet réclamé clans la maison incriminée[81]. Un pareil motif a été inventé après coup, en un temps où la richesse consistait surtout en monnaie et en objets mobiliers ; il ne convient pas à une époque où les voleurs s’en prenaient surtout au bétail. Comme on portait toujours le fer, et que par lui-même le fer entraîne l’homme[82], il fallait bien prendre des précautions contre un homme qui, armé, se serait trop facilement porté aux pires extrémités contre son offenseur. L’hôte lui-même n’encrait pas dans une maison sans qu’on lui prit sa javeline pour la déposer dans le râtelier du vestibule[83]. Comment le chef de famille, soupçonné de vol à tort ou à raison, aurait-il autorisé un adversaire irrité à envahir son foyer, fer en main ? Γυμνός, dans la vieille formule recueillie par Platon, conserve le sens que ce mot a le plus souvent dans Homère[84] : sans armes. Loin d’altérer le texte des manuscrits (comme le font tous les éditeurs de Platon), en insérant la conjonction disjonctive ή entre γομνός et χιτωνίσκον έχων, il faut regarder ce texte, si clair dans la langue archaïque et confirmé par la traduction latine de Gaius, comme une preuve de plus de la haute antiquité à laquelle remonte la φώρα et de la solidarité qui unissait jadis les propriétaires voisins. Jusqu’où allaient les droits exercés en commun par les άζωστοι ? Quelle était, dans les temps épiques, la sanction de la φώρα ? A en croire Leist, il n’y a pas d’hésitation possible : la découverte de l’objet volé dans la maison de l’homme soupçonné mettait celui-ci à la merci de l’homme lésé, parce que le furtum devenait manifestum[85]. Nos textes ne disent rien de semblable. Ils ne disent même rien de positif sur la question, pas plus Platon qu’Hésiode. Mais, en lait, comment l’offensé aurait-il pu tuer sur-le-champ l’offenseur, puisqu’il devait perquisitionner sans armes ? Et comment le voleur de bestiaux, certain de voir son came découvert s’il consentait ai la perquisition, n’aurait-il pas résisté désespérément, plutôt que de donner la main à une procédure qui devait infailliblement lui être fatale ? En droit, si l’on refusait de livrer sa maison sur sommation aux lins de d’après Platon, on était tenu, comme voleur, de payer deux fois la valeur de l’objet volé. Or, il n’est guère probable que la démonstration explicite de la culpabilité par voie de φώρα ait entraîné une peine beaucoup plus grave que cet aveu implicite autrement, le voleur mirait trouvé tout avantage à interdire l’entrée de sa maison. A l’époque surtout où l’objet volé était ordinairement du bétail, il n’y avait guère de chance de le faire échapper aux recherches, et, par conséquent, s’il avait existé une différence sensible entre la sanction de la culpabilité démontrée et celle de l’aveu préalable, la φώρα n’aurait jamais été pratiquée effectivement. Si elle s’est perpétuée jusqu’aux siècles classiques, c’est qu’elle a été d’un usage réel dans les siècles précédents ; en ce cas, elle n’a pu faire à l’homme convaincu de vol une situation plus grave qu’au voleur qui avoue. La restitution de l’objet vola, peut-être avec une indemnité, voilà probablement la sanction de la φώρα qui aboutit[86]. Il faut donc concevoir la φώρα comme un contrat par lequel l’une des parties s’engage à se justifier sans invoquer l’inviolabilité du domicile, à condition que l’autre renonce à exercer éventuellement le droit de vie et de mort. Avec le temps, la mission des voisins ne fut plus tout à rail la même. Un texte donne sur la perquisition, telle qu’elle se pratiquait au VIIe siècle, des informations précises et vivantes : c’est cet Hymne à Hermès, qui nous a déjà montré à l’œuvre le διζήμενος. Un y voit Apollon, à la recherche de ses génisses volées, explorer la grotte de Maia. Cette façon d’instrumenter s’appelle bien φώρα[87], ou encore έρευνα[88]. Le dieu scrute tous les coins et recoins, prend les clefs pour ouvrir toutes les resserres, bouleverse tout, provisions de bouche, métaux précieux et vêtements[89] : il use du droit absolu qui sera maintenu dans la loi athénienne. Mais Hermès lui reproche de n’avoir pas observé les formes prescrites : la visiter domiciliaire ne doit pas commencer dès l’aube[90] ; elle ne doit s’accompagner d’aucune violence ni menace[91] ; elle doit se faire en présence de témoins[92]. La dernière de ces conditions est remarquable[93]. Rien de pareil dans Platon. Il dit bien qu’en l’absence du voleur présumé, la procédure de perquisition suit son cours devant les autres habitants de la maison ; mais ce sont là ries représentants du défendeur, et non des témoins instrumentaires amenés par le demandeur. Ces assistants dont la présence est requise à côté de l’άζωστος, ce sont précisément les γείτονες άξωστοι d’Hésiode. Seulement, ils sont réduits à un rôle passif par le relâchement des anciennes solidarités. Ainsi, quand on compara lus périodes où nous reportent les poésies d’Hésiode et l’Hymne à Hermès, les lois de Kymê, de Gortyne et d’Ainos, des différences importantes apparaissent en ce qui concerne la solidarité des voisins. Sous le régime de la vindicte privée, ils se prêtent mutuellement un concours effectif, en actes, par leur participation à la poursuite du vol et à la perquisition domiciliaire ou, en cas d’échec, par la réparation du dommage à frais communs. Aux commencements de la juridiction sociale, ils s’entraident par des serments, dans le cas de saisie abusive. Enfin, ils se donnent par leur simple présence une garantie encore précieuse en cas d’acquisition foncière ou de revendication contentieuse. On voit de même les έται se soutenir dans la vengeance ou la poursuite du meurtre, comme combattants d’abord, ensuite comme cojureurs, à la fin comme témoins. Qu’ils se rattachent au γένος primitif par les liens du sang ou par une communauté matérielle, les uns et les autres font acte de solidarité par une intervention collective dont les obligations sont de plus en plus réduites. |
