LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE TROISIÈME. — LE PEUPLE ET LE SÉNAT.
ROME ET L’ÉTRANGER.
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Tout énergiquement et constamment que les Romains aient eu le sentiment de l’unité et de l’exclusivité de leur constitution propre, tant au point de vue des personnes qu’à celui du territoire ; tout énergiquement et constamment aussi que les fonds de terre situés en dehors des limites de leur territoire et les citoyens des autres villes, même voisines et amies, aient été regardés et traités par eux comme leur étant étrangers, l’évolution politique a cependant principalement consisté à mettre une certaine zone de l’extérieur dans la dépendance pratique de Rome sans la faire pour cela rentrer dans l’intérieur : en fait et en droit, l’empire romain a été formé par l’union de l’intérieur du pays et de cet extérieur qui lui est coordonné dans une forme déterminée. On ne peut donc s’abstenir, dans un tableau de la constitution romaine, de décrire les relations de Rome avec l’étranger, soit avec l’étranger indépendant, ce qui fera l’objet de ce chapitre, soit avec l’étranger lié à Rome à titre durable de façons diverses, ce qui fera l’objet des deux chapitres suivants. Selon la conception du droit romain, ce qui constitue la règle en face de l’étranger[1], c’est l’absence réciproque de droit[2], considérée aussi parfois moins exactement comme un état de guerre permanent ; l’existence de rapports internationaux est une exception, introduite seulement par un accord des deux parties et ne s’étendant pas au delà des bornes de cette convention. Cette convention peut être conclue par la cité romaine soit avec une autre cité, soit avec un étranger isolé, que ce dernier appartienne à une cité qui n’est pas en traité avec Rome ou qu’étant membre d’une cité alliée il reçoive par là des avantages spéciaux[3]. — Si le traité ne présente pas un caractère transitoire, comme par exemple les trêves d’armes et les alliances militaires conclues dans un but précis, s’il doit rester perpétuellement en vigueur, il fait naître une relation de droit international durable, selon les expressions romaines, un droit d’hospitalité public (hospitium publicum), ou bien un lien d’amitié (amicilia), qui se rapproche essentiellement de ce premier droit. Quant à la forme, la convention d’amitié est soumise aux mêmes règles que les conventions publiques en général. Une convention exige une expression de volonté concordante des deux parties et la connaissance par chaque partie de l’expression de la volonté de l’autre. Ce caractère nécessairement bilatéral du traité international a pour antithèse le caractère nécessairement unilatéral des règlements arrêtés entre l’État et une portion de ses membres. Sans doute le caractère synallagmatique des dispositions s’efface de plus en plus à mesure que la prédominance de Rome s’accentue, lorsqu’une dépendance légalement formulée vient se greffer sur l’amitié : leurs lais furent plus tard données par les autorités romaines aux cités amies dont l’autonomie était limitée tout comme aux cités de demi-citoyens et de citoyens complets Mais, au moins jusqu’à ce que Rome et l’Italie ne se fussent confondues, les traités restèrent, même en face des pays étrangers soumis, le fondement de la constitution romaine. La compétence pour faire cette déclaration appartient, du côté non romain, à quiconque est considéré par le représentant de Rome comme capable de procéder à un pareil acte ; en son nom personnel ou au nom de son pays. Pour les traités personnels conclus avec un étranger, on ne s’occupe de la cité à laquelle il appartient que si, par exemple, il y a quelque clause à ce sujet dans un traité conclu entre elle et Rome. La conclusion d’un traité d’amitié avec un monarque étranger implique d’elle-même sa reconnaissance comme roi, ou comme portant le titre quelconque qu’il se donne ; suivant l’expression : romaine, elle implique l’attribution du titre royal. Il est alors d’usage depuis un temps reculé, — la légende fait remonter cette coutume au traité avec le roi Porsenna[4], — d’envoyer au roi ainsi reconnu, avec d’autres présents, les insignes des magistrats romains, en général[5] dans la forme la plus élevée que connaisse la constitution romaine, par conséquent dans celle où les portent les magistrats supérieurs pour le triomphé[6] ; c’est une façon d’exprimer que Rome reconnaît la souveraineté de ces princes comme aussi complète que la sienne propre. Du côté de Rome, est compétent pour la conclusion des traités le magistrat supérieur dans les attributions duquel rentre le règlement des rapports existants entre les deux cités. Après que, comme nous l’avons précédemment expliqué (VI, 1), le concours, primitivement peu actif, des comices et du sénat fut arrivé à tenir plus de place dans les actes internationaux, la déclaration du magistrat passa de plus en plus au second plan, et elle se confondit en général avec le sénatus-consulte et la loi, qui sont également tous deux des actes du magistrat. L’existence de formalités nécessaires est exclue par la nature du droit public. La forme ordinairement employée était le simple échange d’une interrogation et d’une réponse, se rapportant à un titre écrit, et lui-même rédigé par écrit et exposé au Capitole pour y rester dans une perpétuelle mémoire[7]. Le renforcement du traité par un serment d’exécration, le fœdus[8], a souvent été pratiqué pour les conventions d’amitié, notamment à l’époque ancienne[9]. Ces conventions ont pour effet propre l’inscription sur la liste officielle des amis (formula amicorum, τό τών φίλων δίαταγμα)[10]. La convention d’amitié est toujours conclue sans limitation de temps[11], et, même lorsque l’une des parties est une personne, elle n’est pas restreinte à la durée de la vie de cette personne ; car les droits d’hospitalité publique, comme ceux d’hospitalité privée, passent aux descendants. Le traité conclu avec un roi ou un prince, en raison de son titre, fait cependant exception. Le droit public romain reconnaît bien la royauté individuelle ; mais le traité conclu avec un prince ne s’étend pas à son successeur ; car un traité de ce genre peut sans doute être dressé en vue des descendants ; mais le successeur du roi n’est pas nécessairement son descendant[12] et son descendant n’est pas nécessairement son successeur[13]. C’est pourquoi l’alliance conclue avec un roi n’est pas, comme la convention d’amitié, applicable aux descendants[14] et est, selon les anciens principes de droit, regardée comme sans terme fixe il est vrai, mais comme limitée au temps de la vie du roi[15] ; en revanche, la mort du gouvernant romain n’y apporte aucun changement ; car, même sous le Principat, l’État romain ne se considère pas lui-même comme une monarchie. Le droit international romain ne fournit pas de forme pour faire passer à un État le traité de son roi. La formation d’un traité perpétuel entre une ville et un royaume est étrangère au droit public de Rome ; le renouvellement de la convention, qui se présente ailleurs fréquemment, mais seulement à titre confirmatif, est, lors de la mort du roi, juridiquement indispensable. Quoique, la convention d’amitié ne puisse pas contenir de terme extinctif, elle est susceptible de se dissoudre de la même façon dont elle s’est formée. La promesse simple peut être retirée, celle confirmée par un sénatus-consulte ou une loi peut être supprimée par un sénatus-consulte ou une loi postérieure, sans qu’il y ait là de violation du droit[16]. C’est seulement lorsque la formule d’exécration a été prononcée que la cité romaine est liée par le traité tant que l’autre partie l’observe, les autorités romaines décidant du reste seules si l’autre partie l’observe ou non. On ne trouve plus, depuis la paix avec Antiochus[17], d’exemple de l’emploi de cette formule dans une convention d’amitié qui n’établisse pas en même temps un rapport de sujétions c’est un effet de la situation prépondérante de Rome qu’elle ne conclut plus avec l’étranger indépendant d’engagement considéré par elle comme perpétuel. La convention d’amitié conclue entre deux cités, la pax (de pango) contient, en premier lieu, l’établissement d’un état de paix durable entre les deux États contractants[18] et la reconnaissance réciproque de la liberté et des propriétés de leurs citoyens[19]. Elle contient en outre la convention que, dans le cas où l’un de ces États serait engagé dans une guerre, l’autre État s’oblige à ne pas fournir de secours d’armes, de navires ou d’argent à l’ennemi de son allié, à ne pas permettre aux troupes de cet ennemi de passer sur son territoire[20], enfin à mettre en liberté les prisonniers de guerre faits à son allié, s’ils parviennent sur son territoire[21]. On peut adjoindre à la convention d’amitié une clause restrictive de l’autonomie, légale de l’État ami[22] ; mais, lorsque cette convention se présente dans sa forme simple, elle contient plutôt l’expression de l’égalité juridique des cités contractantes[23]. La convention d’amitié a encore pour conséquence nécessaire la réglementation de l’échange des ambassadeurs entre les parties contractantes[24]. Les hôtes publics de cette espèce ne sont pas seulement traités avec des égards spéciaux[25]. Ils ont légalement droit au logement (locus), à son aménagement et à son approvisionnement convenables (lautia), et à des frais de séjour, dont le montant est fixé une fois pour toutes dans le traité, eu égard au rang des parties, et est spécifié sur la liste officielle des amis[26]. En outre, ils ont, comme les sénateurs, une place d’honneur aux fêtes publiques[27] ; ils sont admis à sacrifier au Capitole ; en cas de maladie, ils sont soignés aux frais de l’État, et, en cas de mort, il leur est fait des funérailles publiques[28]. Le règlement des relations privées des membres des deux États contractants est encore plus important que celui des relations des deux États eux-mêmes. Le non citoyen ne peut ester en justice à Rome qu’en vertu d’un traité, nous révèle notamment la terminologie. L’ancien langage technique désigne par le mot hostis, très probablement de la même famille que l’allemand Gast[29], le citoyen d’un État allié protégé par une convention d’amitié[30], tandis que la même dénomination peut aussi être attribuée, après la rupture du traité, à l’hôte transformé en ennemi et qu’à l’époque moderne elle n’est plus employée que dans ce dernier sens[31]. L’hostis au premier sens est remplacé plus tard, à côté du Latinus, c’est-à-dire du non citoyen de même nationalité, par le peregrinus[32], c’est-à-dire par l’étranger qui appartient à un État en traité avec Rome[33]. L’expression hostis et l’expression peregrinus, qui sont toutes deux des termes techniques du droit privé, excluent l’une et l’autre l’étranger qui n’appartient à aucun État allié ; elles lui refusent donc le droit d’ester en justice à Rome. Au reste, on ne voit pas comment il aurait pu, en l’absence de traité, exercer cette faculté à Rome. Les Romains n’ont jamais connu de droit international au sens actuel du mot, de lois générales s’appliquant à toutes les personnes qui se trouvent dans l’intérieur des frontières de l’État[34]. Pas plus qu’ils n’ont l’idée, ils u’ont de mot pour désigner l’étranger qui n’est pas protégé par une convention spéciale. Exter (externus, extraneus) n’exprime qu’une exclusion topographique, sans considération du statut personnel et sans corrélation fixe avec un cercle déterminé, et il est principalement employé, à l’époque ancienne, par opposition à l’Italiote[35]. La réglementation des relations entre les membres des deux États ne doit avoir fait défaut dans aucun traité international ; mais elle y tendait fréquemment plutôt à l’exclusion qu’à la concession de la communauté du droit privé. Dans le plus ancien traité conclu entre Rome et Carthage, les marchands romains sont invités à conclure leurs marchés avec l’assistance d’un magistrat carthaginois et à s’adresser pour leur paiement aux autorités carthaginoises[36] ; les relations commerciales privées sont donc expressément interdites. Ces restrictions apportées aux relations avec les États étrangers qui n’étaient pas légalement dans la dépendance de Rome, se sont avec le temps toujours renforcées davantage. Ainsi avant tout, sous le Principat, le droit de pénétrer sur un territoire étranger indépendant n’était accordé au Romain, et le droit de pénétrer sur le territoire romain ne l’était à l’étranger indépendant, même pour affaires commerciales, que dans des conditions déterminées et le plus souvent sous le contrôle de l’autorité[37]. Sans doute les traités qui excluaient en principe la liberté du commerce privé ne pouvaient pas se dispenser de faire certaines exceptions absolument requises par la convention d’amitié elle-même. Cette liberté est par exemple reconnue sans restriction aux ambassadeurs[38], et elle existe également au profit des otages et des prisonniers de guerre soumis au même régime qu’eux[39]. Les frontières romaines étant closes, d’une part, aux étrangers indépendants et un statut personnel étant, d’autre part, attribué par contrat aux étrangers qui franchissaient ces frontières d’une façon légale, il a été possible d’arriver à maintenir la règle que l’État romain ne reconnaît la capacité juridique aux étrangers qu’en vertu d’un traité international tout en parvenant cependant à faire qu’il n’y eût pas, en dehors de rares exceptions, d’étrangers exclus de la jouissance du droit commun dans le territoire soumis à la puissance romaine. Mais plus on remonte dans le passé, plus la participation conventionnelle, plus ou moins libre, à la législation romaine établie s’étend au delà des limites du territoire soumis à Rome. Dans sa jeunesse, Rome est l’État du libre négoce. Les barrières dressées en face de l’étranger marquent sa vieillesse. Les relations établies dans le sein du Latium et fondées sur la communauté de mœurs et de langage sont antérieures à l’hégémonie romaine. Les relations analogues avec les États de nationalité différente remontent également au passé le plus reculé. La vente trans Tiberim, restée incorporée parmi les institutions juridiques de Rome, nous en fournit un premier témoignage authentique. Nous en avons un autre dans le second traité de commerce avec Carthage, qui n’ouvre pas à la vérité tout le territoire aux étrangers, mais qui, dans la partie qu’il leur en ouvre, leur donne le même droit de commerce qu’aux citoyens[40]. Ces relations avec l’étranger, autorisées, mais cependant différentes de celles qui existent entre citoyens, ont pour sanction une procédure judiciaire, la restitution recuperatio[41], sur les particularités de laquelle nous ne sommes qu’imparfaitement renseignés, mais dont nous pouvons néanmoins discerner les grands traits. Le droit d’ester en justice des étrangers dans cette situation n’était peut être pas, à l’époque la plus ancienne, plus complet que celui des clients ; ils avaient peut-être besoin, pour l’exercer, de l’assistance de leur hôte, de leur hospes[42]. Tout au moins on ne voit pas bien en quoi aurait pu consister l’importance légale de l’hospitalité privée, si ce n’avait pas été dans tette assistance juridique donnée par l’hôte à ses hôtes étrangers tout comme à ses clients qu’on en rapproche. Les nombreuses difficultés pratiques soulevées par la supposition d’un étranger demandeur sort également un argument en faveur de cette idée. D’ailleurs la dénomination patronus n’est pas appliquée à l’hôte, et elle ne lui convient même pas ; car l’hospitalité n’est pas un rapport permanent, et elle ne crée pas, comme la clientèle, de statut personnel. En tout cas, si les plus anciennes dispositions internationales, — sous ce rapport comme sous les autres, c’était naturellement le texte du traité qui décidait en premier lieu pour chaque cas particulier, — n’ont accordé à l’hôte étranger le droit de comparaître devant les tribunaux romains qu’avec le concours de l’hôte qui le reçoit, les Romains ont certainement abandonné cette coutume dans leurs traités postérieurs, et ils ont accordé à l’hôte en droit d’agir comme au client en droit d’agir la faculté d’ester en justice sans aucune assistance. Mais le concours que le patronus donnait à son client pour ses procès d’après le droit récent, peut avoir également été dû alors à l’étranger par son hôte, quand il en avait un[43]. La forme du procès et ses règles de fond dépendaient en premier lieu des dispositions du traité. Mais on doit avoir cherché dès le principe à établir une certaine uniformité entre les clauses des différents traités. Par la suite, la création, en 512, d’une seconde juridiction supérieure pour les procès à juger à Rome qui n’étaient pas engagés entre citoyens[44], fournit l’instrument nécessaire à la formation d’un droit spécial des étrangers. Les procès engagés entre citoyens et Latins ne peuvent pas avoir été déférés au prætor qui inter peregrinos jus dicit ; ils sont nécessairement restés soumis au préteur qui inter cives jus dicit. Car, en terminologie, les Latins ne sont pas comptés parmi les pérégrins, et, puisqu’ils sont au dessous des citoyens et au-dessus des pérégrins, ils peuvent bien être sous-entendus lorsqu’on mentionne les cives, mais une juridiction instituée pour les latins et les pérégrins aurait, en abrégeant son titre, supprimé la mention de ces derniers. En outre, les Romains et les Latins étant soumis aux mêmes lois privées, il y avait un avantage pratique à donner pour fondement à la séparation des deux juridictions la différence de droit positif. A vrai dire, nous ne pouvons point établir l’existence d’une procédure propre aux étrangers. La procédure suivie devant les reciperatores, c’est-à-dire devant de petits collèges de jurés en nombre impair qui statuent à la majorité, appartient assurément à la procédure internationale ; car ils tirent leur nom de la reciperatio, et la décision par un juré unique,qui prédominait dans les procès entre citoyens, n’était pas en général usitée quand les parties au procès avaient des législations personnel-les différentes ; dans ces procès, chaque partie doit avoir proposé un ou plusieurs jurés et le jury avoir été complété par l’adjonction d’un président[45]. Mais la procédure par récupérateurs s’est probablement développée en premier lieu dans les relations avec les Latins, et, telle que nous la connaissons, elle n’est pas réservée au tribunal des pérégrins ; elle est également employée comme seconde forme de procédure dans les deux cours de justice, peut-être précisément parce que les Latins étaient soumis à la juridiction des citoyens. Au contraire, nous rencontrons, en étudiant l’évolution du droit privé,un droit opposé au droit civil fondé sur les coutumes nationales latines ou sur la législation romaine (jus civile). Il se rattache à une abstraction familière aux jurisconsultes romains, à l’idée abstraite d’un droit privé commun à tous les peuples (jus gentium)[46]. C’est un en semble de règles positives, rattachées à cette idée[47], qui peuvent être regardées, à l’origine, comme constituant un droit subsidiaire aux règles fournies par les traités spéciaux, puis plus tard, lorsque les traités spéciaux non seulement échappent à nos regards, mais sont dépouillés de leur vigueur par la prédominance de Rome, comme formant un droit commun de l’empire applicable à tous les procès qui étaient soumis à des tribunaux romains[48] sans être exclusivement engagés entre citoyens[49], droit dans lequel les dispositions de la législation romaine qui n’étaient pas restreintes aux citoyens sont alors intervenues sous de nombreux rapports. Mais ce droit subsidiaire pérégrin n’embrasse pas tout le droit privé. Il ne s’étend qu’aux relations du commerce privé. Les rapports juridiques qui ne rentrent pas dans cette notion n’existent pas pour lui. Il est instructif, à ce point de vue, de comparer le développement civil de la donation avec celui de la vente et du prêt par exemple. Mais avant tout cela s’applique au droit du mariage et au droit dies successions. Ni l’un ni l’autre ne figurent dans ce droit subsidiaire. Le mariage et les successions sont liés au droit de cité. Les personnes qui n’ont pas de droit de cité et qui sont exclusivement réduites au droit subsidiaire, comme les dediticii, les individus qui leur sont assimilés et les otages, sont, dans la rigueur du droit, exclues de l’un et l’autre[50]. Quant au fend, ce droit subsidiaire a emprunté ses dispositions en partie au droit civil lui-même, c’est ce qui a eu lieu notamment pour le vol et les autres délits privés[51]. Pour partie, il a soustrait le commerce privé aux formules conventionnelles du droit civil et il a reconnu, en s’inspirant du développement plus libre du droit relatif aux biens de l’État[52], l’accord des volontés des parties comme une source suffisante d’action. Il n’a pas créé de formations indépendantes. Môme où l’on pourrait croire en apercevoir, ainsi dans l’hypothèque, c’est l’institution du droit du patrimoine de l’État, le prædium qui a fourni le point de départ, et la réglementation seule appartient au droit commun subsidiaire. Dans la suite de l’évolution, ce droit subsidiaire a supplanté et remanié le droit civil à des points de vue multiples, et il y a fait pénétrer les règles plus libres posées par lui pour le commerce[53]. C’est ce droit privé aussi parfaitement dénationalisé que possible qui est devenu un droit universel et qui a survécu des milliers d’années à la chute de l’État romain. |
