LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE TROISIÈME. — LE PEUPLE ET LE SÉNAT.
LE PEUPLE DES GENTES OU LE PATRICIAT.
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Le peuple s’appelle primitivement chez les Romains populus ; plus tard, on le nomme aussi civitas. Il se compose d’un nombre indéterminé de familles, gentes, et chaque famille se compose d’un nombre indéterminé tant d’hommes libres, patres ou patricii, que de clients, clientes ou plebeii ; de sorte que le peuple, au sens juridique, est formé par l’ensemble des membres libres de ces familles actuellement existants, appelés quirites ou plus tard cives. Ce sont ces principes fondamentaux de la constitution romaine que nous allons développer. Le populus est l’État fondé sur la nationalité commune des personnes, tandis que l’État, considéré topographiquement comme le territoire soumis à une souveraineté, s’appelle imperium, empire. Le mot populus est employé, tout comme pour le peuple romain, pour n’importe quel autre État ; qu’il soit gouverné par des rois ou qu’il ait une constitution républicaine, qu’il ait eu non une ville pour capitale[1]. Il désigne peut-être, au sens direct, le peuple réuni sous les armes[2], mais les notions du peuple et de l’armée ne s’étaient certainement pas encore séparées, lorsque ce mot entra dans l’usage. Dans la langue postérieure, il n’est dans aucun rapport spécifique avec les choses militaires, et il est employé partout où l’État doit être visé dans son unité. De même que c’est la seule expression employée dans ce sens par le langage technique, c’est aussi la seule de laquelle on forme un adjectif (publicus) pour désigner les personnes ou les choses qui appartiennent à l’État[3]. Populus désigne toujours et nécessairement les citoyens considérés dans leur ensemble, et par suite, il désigne, à l’époque récente, dans la langue juridique, lei peuple patricio-plébéien, par opposition au mot plebs qui exclut les patriciens[4], et, dans la langue courante, le peuple opposé aux grands[5]. Les plébéiens ayant été, dans la notion romaine, citoyens dés le principe, nous pouvons bien, dans nos recherches à nous, parler d’un peuple exclusivement patricien en remontant à une époque où les plébéiens n’auraient pu exister qu’en qualité de non citoyens ; mais ce langage oit en désaccord avec la terminologie romaine, telle qu’elle nous est connue[6]. — Les Grecs traduisent toujours populus par δήμος. Par rapport à l’idée collective exprimée par populus, quiris, le nom primitif du citoyen, est pour ainsi dire le singulier. Ce mot, de bonne heure disparu de l’usage courant III et conservé seulement dans des formules spéciales et dans des dérivés, a pris par là l’apparence d’un nom propre. Mais c’était originairement un nom commun[7]. L’étymologie n’en est pas fixée avec assez de certitude pour qu’on puisse en tirer des conclusions[8]. Dans les formules qui nous sont conservées, il est appliqué, dans tous les sens, au citoyen pris individuellement, exactement comme populus aux citoyens pris dans leur ensemble. Le langage solennel met les uns à côté des autres les citoyens pris en masse et les citoyens pris individuellement[9], il les coordonne par la formule : populus Romanus quirites[10], formule à la place de laquelle la langue courante mit peut-être ensuite : populos Romanus quiritium[11]. Lorsque populus, est mis à côté de plebes, ce qui se présente dans une série de formules anciennes[12], où à côté de senatus, ce qui est habituel dans la période récente de la république et sous le principat, le sens du mot ne change pas pour cela : il désigne non pas le peuple, abstraction faite de la plèbe ou du sénat, mais, absolument comme dans populus Romanus quirites, la totalité des citoyens, à côté s6itde la plèbe, soit du sénat. L’une des tournures correspond à la formule : lex sive id plebi scitum est, l’autre à la formule : senatus consultum populique jussus. La première repose sur ce que la volonté publique peut être exprimée par la résolution de la plèbe comme par celle, de la totalité des citoyens, la seconde sur ce que cette volonté peut aussi être exprimée par le sénat. A populus et à quiris correspondent absolument, pour la signification, civitas (dans le sens de peuple) et civis. L’étymologie en est également incertaine[13]. Le dernier mot a, peut-être, verrons-nous, lors de la transformation qui a substitué à la conception purement patricienne du citoyen la conception patricio-plébéienne moderne, remplacé l’expression vieillie quiris[14] et il est ainsi devenu officiel. Civitas se dit bien aussi, sans scrupules, du peuple romain ; mais il n’est employé par la langue technique pour désigner l’État que quand il s’agit de communautés quine sont pas à proprement parler des communautés urbaines, notamment des populations gauloises[15]. Le droit de cité s’appelle, dans la terminologie du droit public le plus ancien, caput. Ce mot qui s’efface plus tard de l’usage courant[16] et qui ne s’y maintient que dans certaines tournures établies désigne comme la tête la personnalité du citoyen pris individuellement, la capacité de l’individu[17]. Ainsi l’esclave paie pro capite l’argent qu’il donne pour être affranchi[18]. Ainsi le principe de droit, d’après lequel les suites du délit privé regardent la personne qui en est judiciairement responsable, est exprimé par la formule : noxa caput sequitur[19]. Ainsi le capite census est celui qui déclare au cens, sa personne, — et rien de plus. — Les capita civium Romanorum sont les citoyens capables civilement, et par suite en général capables de porter les armes, qui sont repensés le judicium capitis est le procès dans lequel la personnalité civile, la vie ou le droit de cité est en jeu ; la capitis deminutio est la perte[20] du droit de cité[21]. Comme antithèse du caput, on pense toujours, dans le sens du droit public, à l’absence de droit de l’esclave ou de l’étranger qui n’est protégé par aucun traité. Dans la langue du droit privé, le mot caput désigne l’indépendance de droit privé, et capitis deminutio la perte de cette indépendance, dans laquelle on fait même rentrer le simple changement d’un rapport de dépendance privée pour un autre[22]. Dans la terminologie du droit public moderne, caput est, en dehors de ces locutions établies, remplacé par civitas qui ne désigne pas seulement le peuple, comme nous l’avons déjà vu, mais qui désigne encore le droit de cité[23]. Le peuple est formé d’un certain nombre de familles, et tout citoyen doit appartenir, comme membre libre, à l’une d’elles. Il nous reste à exposer la notion de la famille et les deux manières dont on peut appartenir à une famille, c’est-à-dire les notions primitives du patricial et de la plèbe. La totalité des personnes composant une famille, tant hommes que femmes[24], est appelée gens chez les Romains[25], de même que la totalité des citoyens est appelée populus. Le membre isolé de la famille est, par corrélation au guiris ou civis, appelé gentilis[26] ; et, comme de civis civitas, on a tiré de gentilis l’expression complexe gentilitas, synonyme de gens[27]. Le terme primitif, dont l’origine est transparente, a pour fondement l’idée de génération, et de génération au sens juridique, de génération produisant la puissance du père sur l’enfant. De là découlent les deux idées de la maison[28] et de la famille. La maison se compose des hommes libres réunis sous la puissance d’un ascendant vivant ; la famille des hommes libres qui seraient unis sous la puissance d’un même ascendant, s’il ne s’était produit aucun décès[29]. Mais, de ces deux idées corrélatives et également claires et précises en elles-mêmes, la seconde n’est susceptible d’être prouvée que jusqu’à un certain degré. Avec quelque soin que les membres de la gens puissent s’efforcer de conserver la mémoire de leurs ascendants et du lien existant entre les diverses descendances[30], la possibilité de la preuve disparaît nécessairement au delà d’une certaine limite ; et, la condition des personnes étant, en droit public et privé, liée à la famille dont elles sont, il faut compléter non pas le principe, mais la méthode de preuve par une présomption de la loi. Cette présomption est fournie par le nomen, le signe de la famille ; elle consiste en ce que les citoyens[31] qui portent le même nomen sont réputés descendre tous d’un premier auteur commun[32]. Il faut naturellement supposer là une certaine réglementation par l’État de la constitution des familles : la participation exclusive à une seule famille devait, pour chaque citoyen, être notoirement établie ou pouvoir l’être par une procédure légale ; quand uni nouvelle famille était admise dans le peuple, on devait déterminer quels individus étaient en droit de s’y comprendre, par exemple avaient le droit de porter, et de transmettre, comma nom de citoyens, le nom des Claudii. Mais, d’après tous les indices, l’État romain n’est intervenu dans la constitution des gents que pour régler la question de preuve, et la procréation en mariage a été, dès le principe, et est toujours restée le -fondement exclusif de l’idée de famille. Le peuple se composait donc toujours, dans le régime le plus ancien, d’un certain nombre de familles tout comme d’un certain nombre d’individus. La survenance ou la disparition d’une famille modifiait le nombre total des familles, comme la naissance ou la mort d’un citoyen modifiait celui des citoyens[33] ; mais l’un des événements n’avait pas plus d’influence que l’autre sur l’intégrité de l’État[34]. La tradition est d’accord avec ce principe. La légende admet bien, à l’époque la plus reculée, l’existence de cent maisons et fait de leurs chefs les sénateurs primitifs, conformément à l’ancien chiffre normal du sénat qui est aussi fortement marqué dans les institutions ; mais il n’est dit nulle part que le nombre normal des maisons soit resté au chiffre de cent et que chacun des familles sorties de ces maisons ait été, à titre durable, représentée par un sénateur ; au contraire, cette supposition est exclue par la conception des annalistes qui attribue au roi, de toute antiquité, le libre choix du sénat. Les recherches modernes remontent au delà de cette période et concluent de lit construction de la légende ainsi que d’autres indices à un recrutement du sénat par familles qui aurait eu lieu d’une manière stable à l’époque la plus ancienne. Mais, en supposant que cette hypothèse inconnue à la tradition soit fondée, tout ce qu’il en résulterait ce serait que le chiffre normal de cent n’aurait pas existé pour le sénat primitif et qu’il ne se serait introduit qu’à la période, en tout cas très précoce, où la nomination par le roi aurait remplacé la représentation des gents. L’idée de combiner les deux choses et de compter dix gents par curie[35] n’est pas suggérée par la tradition, et elle ne se concilie point avec une notion claire de la gens et de sa situation dans l’État. L’idée de gentilité ayant pour base la naissance qui est la source de la puissance paternelle, les membres de la gens ne s’appellent pas seulement gentiles ; ils s’appellent aussi patres, en ce sens qu’eux et eux seuls sont ou peuvent être pères[36], ou adjectivement patricii, en ce sens qu’eux et eux seuls ont un père[37]. La première expression est employée par les Douze Tables pour désigner les membres des gents par opposition à la plèbe qui est en dehors de la gentilité[38]. Dans la terminologie postérieure, patres a pris un sens technique plus étroit : toutes les fois qu’il se rencontre par la suite dans la langue juridique, il désigne le sénat patricien ou plutôt la partie patricienne du sénat[39]. Les gentilles en général ne furent plus appelés patres ; la preuve en est, d’une part, dans le fait que jamais le membre isolé de la gens n’est appelé pater, et que cette limitation de l’usage du mot n’est explicable que par son application précise a une corporation qui ne se produisait qu’à titre collectif ; elle est, d’autre part, dans l’étymologie arbitraire liée à ce sens étroit, très anciennement attribuée aux mots patres et patricii qui étaient primitivement synonymes. Le peuple romain se composait, dit-on, primitivement de cent familles dont les pères, les patres, — les ancêtres, imaginés d’une façon plus ou moins concrète, des différentes gents, — formaient le sénat, et dent les descendants, les patricii, formaient le peuple avec leurs pères[40] ; on bien, dit-on encore pour exprimer la même idée, le mot patricius avait, dans cette acception primitive étroite, le même sens qu’eut plus tard ingenuus[41]. Cette fable étymologique a philologiquement pour base l’idée juste que patres et patricii sont entre eux dans le même rapport que dediti et dediticii, et, elle donne, sous la forme d’exemplification pseudo-historique propre à ces légendes juridiques, une expression claire de la nature du système des gents. Au reste, les patres y apparaissent en outre dans le sens récent de sénat patricien. Si, dans la langue non technique, cette expression est employée tantôt pour les patriciens en général, tantôt pour le sénat patricio-plébéien, il n’y a là, dans les deux cas, .qu’une extension a potiori faite par mégarde[42]. Le rétrécissement remarquable du sens technique du mot concorde au contraire avec le changement de situation du patriciat dans l’État patricio-plébéien. Les membres des gents se fondent dans le peuple nouveau, et il n’y a plus de comices patriciens. Mais le sénat patricien garde en main des droits importants, la nomophylakie et l’interrègne. Les habitudes du langage récent correspondent aux attributions restées aux membres des gents dans le sénat patricio-plébéien. Après que le mot patres eut pris le sens étroit de sénat patricien et qu’à la suite de l’extension de la gentilité aux non patriciens que nous étudierons plus loin, le mot gentilis put s’appliquer aux plébéiens, il n’y eut plus, pour désigner l’ensemble des anciens citoyens, d’autre expression exacte que l’emploi comme substantif du mot patricii qui, avons-nous dit, n’était à l’origine employé qu’adjectivement[43] et qui n’était que peu usité dans la langue technique. La famille étant basée sur le lien du sang, tous ceux qui en font partie sont liés les uns aux autres. Mais ce lien se gradue d’après sa proximité. Ceux qui peuvent établir directement qu’ils appartiennent à la famille, c’est-à-dire qui peuvent justifier des degrés intermédiaires, en latin des gradus, qui séparent chacun d’eux de l’auteur commun, les membres de la famille à un degré qui peut être prouvé et compté, — la génération constituant l’unité, — sont, sous le nom d’adgnati, séparés des autres, dont la parenté ne repose que sur la présomption de droit basée sur le nom, et pour qui par conséquent les degrés ne peuvent être ni prouvés ni comptés. Dans la mesure où la parenté fonde des’ droits au profit d’un parent par rapport à un autre, la parenté à un degré établi exclut celle à un degré qui n’est pas établi, et, dans le cercle de la première, le degré le plus proche exclut le plus éloigné, tandis qu’à égalité : de degré, il y a, sauf l’intervention d’autres règles, égalité de droit. — On ne peut déterminer, faute de témoignages directs, dans quelle mesure un droit de succession fondé sur une parenté plus proche a été admis en l’absence de la preuve du degré de parenté[44]. Nous reconnaissons bien que, dans certaines grandes familles, il se formait de petites lignes semblables à la grande famille (familiæ)[45] qui se rattachaient, à son exemple, au chef de la ligne comme à leur auteur commun et dont les membres étaient réunis par leur cognomen héréditaires comme ceux de la gens par le nomen. Cependant ce cognomen n’est jamais arrivé à la même généralité pratique que le nomen de la gens, et il n’y a pas de preuves qu’une présomption de droit, ni par suite un droit de succession par préférence aient été fondés, dans l’intérieur de la gens, sur le fait d’appartenir à la même ligne[46]. La gens n’est pas capable d’agir. Cela ne veut pas dire qu’il en ait été ainsi de tout temps. Si anciennement chaque famille avait son représentant dans le conseil de la cité, cela lui donnait un chef, qu’il fut désigné par l’âge ou de toute autre façon. Ce qui sera dit plus loin sur la condition des gents au point de vue patrimonial implique aussi, verrons-nous,de leur part une certaine activité ; et il est bien possible qu’il n’y ait là qu’un débris d’une activité de la gens plus étendue autrefois. Il est absolument conforme à la tendance unitaire du développement de Rome, d’entraver et, autant que possible, d’anéantir l’activité distincte des divers éléments de l’État. Mais la gens romaine, que nous connaissons, n’a point de représentation, ni sous la forme de magistrature, ni sous celle d’assemblées collectives. Elle est sans tête. La forme systématique attribuée à la cité primitive n’admet de chefs de gents qu’en les identifiant aux chefs de maisons ; or, la mort du chef de maison, du pure de famille, transforme de droit ses enfants en chefs de maisons, et aucun procédé légal n’existe pour renouveler fictivement la puissance paternelle éteinte, ce qui exclut la possibilité juridique de donner un chef à la gens. Par conséquent, la représentation des gentes, supposée pour le sénat primitif, ne peut, en restant dans le cercle du droit public qui nous est connu, être imaginée en ce sens que chaque famille aurait eu ou se serait nommé un chef ; on peut tout au plus admettre que le roi, avant d’avoir acquis le droit de choisir librement les sénateurs, aurait dû en prendre un dans chacune des familles existantes. De l’absence de chef il résulte, d’après la conception romaine qui n’admet pas d’assemblée collective sans chef, que la gens ne pouvait pas non plus être représentée par l’assemblée de ses membres. L’autonomie des associations, — très étendue, d’après le droit romain récent tout au moins, — n’a eu non plies aucune application à la gens, et ne pouvait en avoir aucune ; car l’idée de libre volonté et de liberté d’entrée ne peut s’appliquer aux associations de famille fermées par la loi. Il est question de résolutions prises par les membres d’une gens dans le même sens où il est question, à plusieurs reprises, d’usages de gents. De même que certains prénoms sont usités dans chaque gens, les membres de la gens peuvent aussi si l’un de ces prénoms est déshonoré, convenir de ne plus s’en servir désormais[47]. Mais ce n’est que sous ce rapport qu’il est fait allusion à de telles décisions de la gens[48], et il est absolument impossible de donner une force obligatoire à une pareille résolution[49]. La sphère juridique de la gens est toute privée, sous le rapport religieux aussi bien que sous le rapport patrimonial. Assurément il est, à l’époque la plus ancienne, arrivé en matière religieuse, il a même peut-être été de règle de confier à des familles déterminées le soin de dieux honorés par l’État, ce qui faisait passer aux membres de des gents les soins attachés à ce culte, peut-être même les dépenses pécuniaires qui en résultaient[50]. Cependant il n’y a là rien autre chose que la délégation d’une fonction, telle qu’elle subsista, jusque sous l’Empire, dans la forme du mandat personnel donné aux maîtres de temples (magistri fanorum). Le culte n’était pas plus lié à la famille que l’acte officiel n’est lié à la personne du magistrat ; on ne sait même point si ce mandat n’était pas conféré par voie de roulement. Mais, alors même qu’il n’en aurait pas été ainsi, il pouvait, en tout cas, être retiré à tout moment par l’État ; et au cas d’extinction de la famille, le culte ne s’éteignait pas ; l’autorité y pourvoyait d’une autre façon. — Chaque gens a son propre culte à elle-même que l’État n’assigne pas plus à la gens qu’il n’assigne le sien au citoyen, qui repose sur la gens comme les dieux de l’État sur l’État et qui périt avec la disparition de la gens[51]. Les cultes de famille à l’aide desquels ont survécu une partie des cultes publics des cités absorbées par Rome[52], ont nécessairement eu, dans l’ancien État patricien, une extension et une importance desquelles les rares renseignements qui rions sont parvenus sur eux[53] ne nous donnent aucune idée suffisante. Mais des témoignages plus clairs nous sont fournis par la relation avec la communauté des sacra dans laquelle est tout le système de la gentilité[54] et avant tout par les dispositions prises pour la conservation de ces sacra[55]. Les devoirs religieux du citoyen n’ont, en eux-mêmes, rien à faire avec son patrimoine ; la séparation du cercle de la religion et de celui du patrimoine qui a toujours prévalu dans le droit des sépultures[56] et qui s’affirme aussi dans des statuts locaux romains[57], doit avoir été un principe général dans le droit le plus ancien. Mais l’accomplissement des devoirs religieux qui incombent à la gens tenant en pratique à la possession de la fortune, le droit a assuré cette possession aux gentils astreints à un même devoir religieux et a garanti le maintien des biens dans la gens. Ce qui le montre le plus clairement, c’est la législation appliquée aux biens de la femme. Le mariage de la fille en puissance n’est soumis à aucune limitation ; car elle sort par là de la famille et ne possède ni ne peut plus tard recueillir par succession de bien de famille. Mais la femme qui n’était pas en puissance paternelle avait besoin, pour les aliénations à titre particulier importantes, du consentement de tous ses agnats du degré le plus rapproché, ou, à défaut d’agnats, de celui des gentils. La translation de son patrimoine au mari, qui était inséparable du mariage le plus ancien, lui était permise avec le consentement de ses tuteurs, si elle se mariait dans l’intérieur de la gens ; mais, pour se marier hors de la gens, il lui fallait un vote du peuple[58]. Le droit de disposer de ses biens par testament faisait absolument défaut à la femme, d’après le plus ancien droit, puisqu’elle ne pouvait participer aux comices ; mais, même depuis que l’introduction du testament privé eut fait disparaître cet obstacle, le droit de tester n’en resta pas moins absolument refusé aux femmes, pour peu qu’elles eussent des liens de gentilité. C’est seulement si la femme se mariait hors de sa gens, en vertu d’un vote du peuple ou d’un acte équivalent, qu’il lui était permis de tester avec le consentement de son tuteur, et ce n’est que par ce détour que les jurisconsultes arrivèrent à éluder là le droit de gentilité et les sacra gentilicia[59]. Les règles faites pour les hommes tendaient au même but. Des bornes étaient mises au changement de famille et au testament par la nécessité du vote du peuple ou plutôt par celle de l’adhésion du collège des pontifes requise pour ce vote. Ensuite le testament devint indépendant du vote populaire, et le droit de tester devint général. Mais alors non pas une loi, mais les pontifes, interprétant ou plutôt faisant plier la loi[60], posèrent, afin d’assurer la perpétuité des sacra privata, un principe diamétralement contraire à l’ancien système, le principe selon lequel les sacra suivent la fortune et passent, à la mort de celui qui y était obligé le premier, à tous ceux qui sont ses héritiers out qui recueillent à un autre titre une fraction importante de ses biens[61]. La généralité de cette charge religieuse héréditaire est attestée par un proverbe selon lequel une hérédité sans sacra était pour les Romains ce qu’est pour nous une rose sans épines[62]. Quoique ces charges ne leur soient pas expressément rattachées, les sacra de famille devaient, comme il a déjà été dit, en constituer la portion principale ; car la généralité des frais de ce genre ne peut s’expliquer que par l’idée que les patriciens étaient nécessairement pris dans des liens de gentilité et que, comme nous verrons plus loin, une grande partie dés plébéiens s’y trouvaient également. Il est possible que les acquéreurs du patrimoine, étrangers à la gens, aient été, en tant qu’ils n’étaient pas eux-mêmes en état de procéder personnellement aux sacra, obligés de fournir à un membre de la gens la somme à dépenser pour ces sacra[63]. Relativement aux biens, la gens a probablement été le plus ancien titulaire de la propriété immobilière. D’après des indices tirés tant de la langue que du fond des choses, l’idée de propriété s’est d’abord développée pour la fortune mobilière. Les Romains emploient comme désignation technique de la fora tune individuelle et de l’hérédité les mots domesticité (familia) et bétail (pecunia), tantôt réunis[64], tantôt séparés[65], sans qu’on puisse apercevoir une distinction dans leur mode d’emploi. Or, autant ces expressions se rapportent nettement à la vie rurale, autant elles montrent d’une manière décisive que, particulièrement en matière de successions, le sol lui-même n’était pas compris dans la fortune. De même l’acquisition de la propriété s’appelle main mise, appréhension (mancipium), et, elle est pour les choses mobilières ce que veut dire son nom[66]. L’appréhension de la chose était également prescrite dans l’action en restitution de la propriété[67], bien que, comme le remarquaient les jurisconsultes eux-mêmes, elle ne put pas s’appliquer, ou ne put s’appliquer que d’une manière forcée aux immeubles. Il est permis d’ajouter que l’idée de puissance qui est prise pour base de la propriété (potestas, manus, mancipium), ne comporte d’application directe qu’aux objets mobiliers, notamment aux hommes et aux animaux, et non à la terre. — La soustraction primitive du sol à la propriété individuelle est, quant aux points essentiels, affirmée, mais en même temps immédiatement modifiée par la légende romaine sur l’origine de la propriété foncière, selon laquelle le roi Romulus aurait donné à chaque citoyen, comme bien héréditaire (heredium), une pièce de terre de deux arpents[68]. Si nous rapprochons de cela l’observation que, dans la langue des Douze Tables, hortus désigne encore la maison du paysan et heredium le verger qui en dépend, nous ÿ verrons exprimée, dans le costume historique ordinaire, l’idée que la propriété immobilière individuelle ne s’étendait pas primitivement aux terres labourables, qu’elle se bornait à la maison et au jardin qui seuls passaient à l’origine aux héritiers. Cette opinion a pour elle de bons arguments tirés des dénominations des mesures agraires et les vraisemblances internes. Puisque les plus anciens indices fournis par le langage et le fond des choses semblent exclure absolument les immeubles de la propriété individuelle, ce fut là peut-être le régime primitif, et la propriété foncière réduite à l’heredium nous présente peut-être une seconde phase ; pourtant il se peut aussi que les esclaves et le bétail aient eu plus d’importance pour les gens fortunés de cette époque que leur petit enclos, et que celui-ci n’ait été négligé qu’à cause de cela dans les formules. D’autre part, des témoignages dignes de foi nous attestent qu’il fut encore tenu compte de la différence légale existant entre le verger et les terres arables, au début du Ve siècle, lors de la fondation de la colonie de Terracine[69] ; ce ne doit donc être que postérieurement à cette date qu’ont disparu les derniers restes de la restriction à cet enclos du droit de disposer des immeubles. S’il y a eu une époque, où la terre n’était aucunement susceptible de propriété individuelle, ou à laquelle tout au moins cette propriété n’était admise que pour un coin de verger, il doit avoir existé alors un autre titulaire pour les droits sur le sol. Notre tradition ne nous apprend pas comment l’ancienne légende s’est figurée la condition juridique des terres arables qui ne constituaient pas un heredium et leur transformation postérieure en propriété susceptible d’être transmise par succession[70]. Mais il n’y a de concevable que deux titulaires : d’une part, l’État, ou ce qui revient au même, une fraction de l’État ; et la gens, d’autre part. Dans la première hypothèse, le sol qui n’est pas compris dans un heredium, est ager publicus ; dans la seconde, il est ager privatus[71]. Or cette dernière opinion a en sa faveur tant les considérations générales que les faits particuliers. Quoique l’antériorité de la gens par rapport à la cité ne soit guère qu’une abstraction destinée à mettre un ordre entre deux institutions qui ne sont en réalité pas concevables l’une sans l’autre, il est incontestable que, dans la constitution romaine, la gens, est l’institution qui est primitivement la plus forte et qui perd du terrain, la cité celle qui est primitivement la plus faible et qui en gagne ; c’est donc la première qui seule apparaît comme titulaire appropriée du droit primitif sur le sol. L’examen des conditions pratiques conduit à la même conclusion. La possession individuelle de bétail et d’esclaves ne se conçoit pas à côté de la possession collective du sol sans que l’on admette pour ce sol un partage de fait d’une nature quelconque. Nous ne pouvons deviner comment ce partage s’est opéré à Rome. Nous pouvons encore moins deviner jusqu’à quel point les institutions stables et les résolutions de la gens, autrefois beaucoup plus apte à agir que postérieurement, ont pu influer sur la répartition du sol. On peut songer à un usage par roulement des lots de terrain, ou à une attribution à vie d’un lot donné, ou, ce qui est peut-être la solution la plus recommandable, à une attribution durable faite à la personne et à sa descendance, si bien que, la fortune mobilière revenant également à la gens au cas d’extinction de la famille, l’absence de propriété foncière individuelle ne se serait manifestée que dans l’absence du droit d’aliéner. Mais, quelle qu’ait été la forme donnée à la chose, son application pratique est beaucoup plus compliquée en la rapportant au peuple tout entier ou à la curie qu’en la restreignant au cercle de la gens. A ces raisons générales viennent se joindre divers indices positifs. Le terme colonies désigne à la fois une exploitation rurale isolée et l’ensemble des agriculteurs installés dans un endroit quelconque. Au lieu d’admettre une double signification première, il vaut mieux ramener ce singulier, qui est en contradiction avec le mode postérieur d’exploitation, à ce que primitivement les colons exploitaient le sol comme collectivité. — C’est un fait incontestable que les terres des membres de la gens étaient réunies au même lieu à l’époque la plus ancienne. Nous aurons à montrer ; dans la partie consacrée aux tribus de Servius, que les noms des plus anciennes tribus rurales ont tous la forme de noms de gentes, et que la plupart d’entre eux appartiennent à des gentes bien connues, et exclusivement à des gents patriciennes. Pour la seule d’entre elles dont l’entrée dans la cité soit rapportée par les annales, le territoire fermé qui lui appartenait à l’origine nous est signalé en termes exprès[72]. — Si enfin, lorsqu’un membre de la gens meurt sans héritier, ses immeubles et ses meubles reviennent à la gens, les immeubles rentrent sous sa disposition parce que c’est à elle qu’ils sont au sens propre, et les esclaves et le bétail restent avec ces immeubles parce qu’ils en dépendent, tout comme dans la loi de Gortyne : S’il n’y a pas de membres de la maison, que ceux qui ont le fonds aient aussi les biens[73]. On devrait espérer trouver quelque éclaircissement sur le fonctionnement de la propriété foncière, de bonne heure disparue, de la gens, dans un débris de cette propriété collective qui lui a survécu dans le droit de succession résultant de la gentilité qui fonctionnait encore en pratique au temps d’Auguste[74] et qui n’est indiqué comme disparu que par les jurisconsultes du second siècle de l’ère chrétienne[75]. A défaut d’héritiers testamentaires et d’agnats, les biens du membré d’une gens patricienne, — il sera question, dans la partie suivante, de la succession du gentil plébéien, — passent à ses gentils[76], et par conséquent ceux-ci sont également, d’après la règle générale romaine, appelés à la tutelle des femmes et des enfants de la gens[77] et à la curatelle des gentils atteints d’aliénation mentale[78]. Ils doivent donc forcément avoir eu tous les droits requis à cet effet, avoir pu intenter les actions et y défendre, avoir pu être envoyés en possession des biens et donner l’auctoritas tutorum. Le droit de succession des gentils ne doit pas être entendu dans le noème sens quo celui de l’État auquel les citoyens n’ont personnellement aucune part. C’étaient les gentils, et non pas la gens, qui héritaient, et les biens de la succession devaient être partagés, d’une manière quelconque, entre les membres de la gens. Mais nous ne pouvons déterminer d’une manière suffisante ni le principe, ni le fonctionnement pratique de ce droit de succession. En l’entendant de la même façon que celui des agnats, on tombe dans dés complications à peu près inextricables ; la détermination de la quote-part revenant à chacun est pour ainsi dire impossible, et le fonctionnement de l’auctoritas tutorum, qui implique le consentement de tous, les tuteurs, l’est encore plus. Il faut que, dans ce domaine, la capacité d’agir ait été personnellement donnée à la gens et qu’on ait trouvé une forme quelconque pour faire considérer l’acte d’une seule personne comme un acte de la geais. La possession collective des membres de la gens a été l’origine de la propriété foncière individuelle. Si la propriété au sens postérieur du mot ne peut exister dans la période la plus ancienne, le droit d’exploiter séparément sa part du sol de la gens a dû primitivement en tenir la place avant d’arriver à la constituer. Le droit de libre disposition du citoyen sur la terre parait être déjà pleinement reconnu dans les Douze Tables[79]. Si la possession collective, — transportée là de l’ensemble des membres de la gens à la totalité des colons, — se rencontre encore postérieurement dans la fondation des colonies maritimes, cela se lie certainement au domicile forcé imposé à ces colons, sur lequel nous aurons à revenir dans la partie du Droit municipal, et le droit de libre aliénation de la propriété foncière peut sans difficultés avoir existé en même temps comme droit commun. Si, après avoir exposé en quoi consiste le droit de gentilité, ou, ce qui est la même chose, le droit de cité primitif, nous nous occupons de déterminer, les formes selon lesquelles il s’acquiert et il disparaît, nous devons rationnellement laisser de côté l’origine de l’État lui-même[80] et nous poser seulement la question de savoir comment la qualité de citoyen membre d’une gens, le patriciat, s’y obtenait et s’y perdait. L’un et l’autre événement peuvent se produire de deux façons : soit par l’entrée dans la cité romaine d’une famille qui ne lui appartenait pas et réciproquement par le passage d’une famille romaine dans une cité étrangère, soit par l’entrée d’une personne dans une famille romaine et réciproquement par la sortie d’une personne d’une famille romaine. A la vérité, dans la seconde hypothèse, le changement de famille reste sans effets sur le droit de cité quand la personne sort d’une famille romaine pour entrer dans une autre famille également romaine ; néanmoins il sera bon d’étudier ici cette hypothèse dans son ensemble. L’entrée d’une famille étrangère dans la cité romaine est un acte extraordinaire de l’autorité souveraine de cette cité, et elle exige l’observation des conditions constitutionnelles d’exercice de cette autorité, l’action commune du magistrat le plus élevé et de l’ensemble du peuple[81], ou, comme on peut encore l’appeler à cette époque, de la collectivité des gents. En ce sens, cet acte peut être considéré comme un accroissement, une cooptatio[82]. Le peuple par lequel cet acte était accompli ne peut avoir été que le peuple des curies ; l’existence d’un examen préalable des pontifes est croyable. De même que la concession individuelle du droit de cité suppose l’existence de la personne, celle-ci implique l’existence de la famille ; c’est-à-dire implique que la famille appartient à une cités considérée par les Romains comme organisée de la même façon que leur propre cité[83]. Il n’en est ainsi sans réserves que pour les cités que les Romains reconnaissaient comme appartenant à la même nation qu’eux, au nomen Latinum. On peut citer, à ce sujet, à la fois comme paradigmatique et comme certainement historique, l’admission d’au moins six gentes qui appartenaient antérieurement à Albe[84]. La même chose se produisit plus largement pour la réception d’une certaine quantité de gentes, qui coïncida probablement avec la réunion de la cité du Quirinal à la cité palatino-esquiline, et qui est rattachée par la légende au premier Tarquin. Cette dernière mesure fut assez large pour servir de base à la distinction des anciennes et des nouvelles familles en gentes majores et gentes minores et au règlement du droit de vote au sénat, à propos duquel nous y reviendrons[85]. Bien que la tradition qui nous est parvenue ne classe expressément aucune gens dans la première catégorie, on peut cependant y compter celles qui ont fourni des principes senatus, les Æmilii, les Claudii, les Cornelii, les Fabii, les Manlii et les Talerii[86]. Nous connaissons une gens de la seconde catégorie, celle des Papirii. La mémoire de cette distinction s’est conservée jusque sous l’Empire, dans la Troia, la course des enfants des majores et des minores gentes[87]. — Quant aux familles non latines, la réception de familles sabines est attestée tant par la légende attachée au nom du roi Tatius[88] que par celle, mieux établie, mais également dépourvue de date, de la réception des Claudii. L’absence de récits de même nature relatifs aux Étrusques peut être rattachée à la forte séparation existant entre eux, et le reste des races italiques ; il ne peut être question de limitation légale pour ces actes de souveraineté. La réception de gents plébéiennes comme telles est impossible, parce que, à l’époque de l’État patricien, la plèbe ne peut pas comme plus tard avoir formé de corporations familiales distinctes ; il n’en est du reste question que dans des légendes généalogiques mauvaises et récentes[89]. — Conformément à la nature de la gens, sa réception fait entrer les membres de la fraction dominante dans le patriciat et ceux de la fraction asservie dans la multitude que nous étudierons dans la partie qui suit ; cette distinction est marquée dans les meilleurs documents[90]. — Si la gens admise appartenait à une cité liée à Rome par un traité, le consentement de cette cité doit avoir été requis ; mais pourtant les réceptions de ce genre n’ont généralement eu lieu qu’après la dissolution des cités auxquelles appartenaient antérieurement les familles admises. La réception de nouvelles familles patriciennes ne se place qu’à l’époque de l’État composé de familles. Dans l’État patricio-plébéien postérieur, le droit d’y procéder n’a pas été transporté à un autre pouvoir ; il a été supprimé. L’ensemble des patriciens a peut-être encore été, au commencement, réuni en curies ; mais il n’a plus concédé le droit de cité ; et, après l’admission des plébéiens dans les curies, il n’a plus eu à exprimer de volonté législative dans l’État nouveau, tandis que le peuple patricio-plébéien ne faisait du droit de cité que des concessions individuelles. — Cependant l’assemblée souveraine du peuple pouvait proposer, aussi bien que toute autre chose, le rétablissement de la cooptation des gents. Et c’est ce qui fut fait par la loi dans laquelle le dictateur César se fit donner le pouvoir de concéder le patriciat, comme par les dispositions postérieures qui firent de ce droit un attribut d’abord de la Censure[91], puis du Principat. Le grand pontificat de César a peut-être joué là son rôle ; car, l’acte des curies devait être précédé d’une enquête des pontifes. Il est possible que, comme dans le cas de Camille qui a peut-être servi de modèle, les curies aient été invitées par une loi à concéder à la personne désignée le droit de gentilité pour elle et sa descendance ; la concession personnelle impliquant l’incorporation dans une gens existante, on aura regardé cet acte comme la réception d’une gens patricienne nouvelle. La sortie de la gens de l’union romaine est l’inverse de la réception. De même que les Claudii sont entrés dans l’union des gentes romaines, les Tarquinii en ont été exclus[92]. La cession d’une partie du territoire de l’État, folle que fut, par exemple, d’après la légende, celle faite à Porsenna des sept pagi pris par Romulus aux Veiens[93] doit, puisque les gents ne peuvent être conçues sans leur territoire, être également considérée comme une deditio partielle, et elle doit, avoir diminué le nombre des gents. — Il ne nous est pas parvenu d’autre tradition sur ce point. L’entrée d’une personne dans une gens existante résulte de quatre causes : la naissance, le mariage, l’adoption et la loi[94], auxquelles il faut joindre le retour en vertu du postliminium. Elle exige que le membre entrant prenne une place précise dans la famille et soit avec le reste de ses membres à un degré certain de parenté. Lorsque la personne qui entre dans la gens a elle-même d’autres personnes sous sa puissance, le nouveau rapport de puissance s’étend nécessairement à ces dernières. Il est à peine besoin de signaler le caractère héréditaire du droit ainsi établi. Le changement de famille comporte à 1a fois l’acquisition de droits nouveaux et la perte de droits anciens. L’entrée sous la puissance maritale et le passage d’une puissance paternelle sous une autre éteignent un droit de succession et en font naître un. Au reste, dans les cas oit la logique du droit eut conduit à des iniquités, on y a plus d’une fois remédié par des dispositions d’exception. 1. L’entrée de l’enfant sous la puissance paternelle et, par conséquent, dans les droits de gentilité de son père, a pour condition le mariage légitime de ses parents. Nous n’avons pas à préciser plus rigoureusement la notion du mariage légitime qui, en toute hypothèse, se détermine d’après les lois générales en vigueur au moment de la conception et de la naissance, et qui, par conséquent, n’est pas restée la même dans tout le cours des temps. Il y a eu une époque à laquelle, par suite de l’absence de conubium entre les patriciens et les plébéiens, la mère elle-même devait être patricienne ; il peut aussi y en avoir en une où le mariage religieux (confarreatio) était seul tenu pour, légitime, même quant à la condition juridique des enfants. Mais, lorsque cela se fut modifié et que l’on n’exigea plus pour la validité du mariage que la seule volonté de le contracter, lorsque ensuite le mariage d’une plébéienne avec un patricien fut aussi permis, l’enfant procréé dans un mariage contracté conformément au droit nouveau n’en acquit>pas moins le patriciat paternel. On ne s’est non plus jamais demandé, pour régler l’état des enfants, si la femme était ou non sous la puissance du mari,’pourvu qu’il y eût un mariage valable. — Les droits de gentilité de la mère ne peuvent, la gentilité étant une conséquence du rapport de puissance et la mère ne pouvant avoir son enfant sous sa puissance, — passer d’elle à l’enfant, même quand il n’est pas issu d’un mariage légitime et qu’il n’a par suite pas de père légal. 2. Le mariage formé par confarréation, dans Ies formes religieuses prescrites, fait passer la femme de sa maison antérieure dans celle du mari[95] : son mari lui tient lieu de père, elle perd ses droits de succession dans son ancienne famille, et en revanche elle hérite de son mari et des parents de celui-ci, comme si elle était sa fille. Si la femme appartient à une autre gens, ou, en supposant un mariage valablement contracté en vertu d’un traité international, à une autre cité, elle passe par le mariage dans la gens et dans la cité du mari. Lors d’un tel changement de gens, que du reste l’on subordonne à des conditions prohibitives pour les femmes ayant une fortune propre, le nomen du mari, qui est le signe et l’expression de la communauté .de gens avec lui, ne doit pas avoir été à l’origine refusé à la femme, et il y a encore des traces qu’elle le prenait à l’époque la plus ancienne[96]. Cependant l’influence juridique du mariage sur les droits personnels de la femme a été restreinte dès une époque très reculée. Le mariage formé par confarréation a bien gardé pour le reste les suites indiquées[97] ; mais, sans doute pour ne laisser aucune différence extérieure entre les femmes mariées, qu’elles le fussent avec ou sans les formes religieuses, les femmes mariées par confarréation conservèrent leurs noms de jeunes filles et au moins extérieurement ne changèrent pas de famille[98]. — Dans le mariage qui se forme par le simple consentement et qui était déjà reconnu à l’époque de la loi des Douze Tables comme faisant tenir pour légitimes les enfants qui y étaient conçus, le droit de la personne ne change pas. La femme ainsi mariée n’a jamais été regardée comme sortie de sa gens d’origine et entrée dans celle du mari. Par suite, on lui refusa non seulement le nomen du mari, mais la communauté de cité avec lui : si une non Romaine épouse, en vertu d’un conubium international, un Romain, elle est bien la mère légitime de ses enfants, mais elle n’est pas elle-même citoyenne romaine[99]. En conséquence, elle reste, malgré ce mariage, sous la puissance paternelle ou, à défaut de puissance paternelle, sous la tutelle familiale de ses agnats et de ses gentils ; elle est également héritière dans sa maison et non dans celle du mari. C’est seulement dans le cas où le mari acquiert à titre de vente la femme vivant avec lui en mariage consensuel ou encore dans celui où elle passe sous sa propriété en vertu des règles sur la prescription acquisitive des meubles, que la puissance paternelle et la tutelle disparaissent à raison de cette acquisition de propriété, et que ta femme devient la fille du mari et son héritière. On n’est pas allé plus loin dans cette voie : on n’a touché ni au droit de gentilité, ni au droit de cité, et l’on a supporté la choquante anomalie selon laquelle une Cornelia peut être sous la puissance d’un Æmilius, une patricienne sous celle d’un plébéien, et même une Prénestine sous celle d’un citoyen romain[100]. Quant à son influence sur l’état de la personne, le mariage romain est une ruine, et c’est à peine Si on peut le citer parmi les sources légales du Patriciat. 3. L’adoption[101] est en conflit avec les principes fondamentaux du droit ; car la puissance paternelle peut bien, tant que le père et l’enfant appartiennent à la cité romaine, être suspendue par la translation de propriété accomplie du père à un tiers, mais elle ne peut pas être définitivement brisée. Par conséquent, il n’y a pour arriver à l’adoption aucun procédé juridique direct. Cependant elle est rendue possible par un détour. D’après une règle de droit qui ne peut pas remonter aux temps primitifs, quoique la tradition romaine prétende qu’elle ait toujours existé[102], mais qui en tout cas se trouvait dans les Douze tables[103], la puissance du père sur le fils est définitivement supprimée par un triple exercice de son droit de vendre ce fils, et celle du père sur la fille ou du mari sur la femme est, d’après l’interprétation postérieurement donnée à la loi, également éteinte par un seul acte d’exercice du même droit. Maintenant, la puissance du père naturel étant, d’une part, détruite parla triple vente de l’individu à adopter et, d’autre part, le droit du père de revendiquer son fils comme touts autre chose dont il est propriétaire étant fictivement exercé par le père adoptif relativement à l’adopté, on arrivait ainsi à établir une paternité fictive, mais reconnue judiciairement et en règle reconnue par le père véritable lui-même[104]. Les deux actes simulés étaient entre eux dans une contradiction directe, puisque le premier reconnaissait et anéantissait la puissance du père naturel et que le second l’écartait comme n’ayant jamais existé. C’était le second qui déterminait, le nouvel état de la personne. Le changement de maison amenait, si le père ancien et le père nouveau appartenaient à des gents différentes, un changement de gens. Il pouvait de plus entraîner le changement des qualités de patricien et de plébéien, et même un changement de cité : non seulement le fils d’une maison patricienne pouvait passer par cette voie dans une autre maison patricienne ; mais cela permettait également au fils d’un plébéien, voire même au fils d’un Latin quelconque[105] d’entrer dans une maison patricienne. Chaque gentil avait ainsi la faculté d’incorporer dans sa gens autant de personnes qu’il lui plaisait, de concéder à sa fantaisie la gentilité à des plébéiens, le droit de cité à des Latins[106] ; car il n’y a, dans l’adoption, plus récente, rien qui corresponde aux barrières opposées à l’adrogation. Nous ne savons quand elle s’est introduite ; on la trouve déjà en pleine vigueur à la fin du vie siècle de Rome[107]. Le droit de gentilité doit avoir déjà été en décadence au temps de son introduction : tant qu’il eut une existence réelle, il n’aurait pas laissé faire de la lettre de la loi cet usage destructeur du droit. 4. La concession individuelle de la gentilité par une loi se présente sous la forme d’une adrogation, d’une adoption testamentaire, ou à titre de restitution de la personne dans sa condition antérieure. a. Il est permis au citoyen pubère et sui juris de changer de maison et, par suite, de gens : il faut pour cela qu’après un examen préalable des circonstances fait par les pontifes et avec l’assentiment de ces pontifes[108], il déclare, devant les curies, se mettre, en qualité de fils, sous la puissance d’un autre citoyen qui y consent également, et que les curies déclarent elles-mêmes y consentir[109]. Cet acte est nécessairement accompagné de la detestatio sacrorum, c’est-à-dire de la déclaration, également faite devant les comices par le citoyen qui entre dans une nouvelle famille, qu’il sort des liens religieux dans lesquels il était jusqu’alors[110]. Le citoyen en puissance ne peut pas, même du consentement de son père, procéder à la déclaration d’adrogation, puisqu’il ne peut disposer de lui-même et que le titulaire de la puissance paternelle ne peut la transférer à un tiers. Ce droit n’appartient pas davantage à l’enfant impubère et à la femme qui ne sont pas sous la puissance d’autrui ; car ils ne peuvent ni l’un ni l’autre ni disposer d’eux-mêmes, ni pénétrer dans les comices. b. Le changement de gens peut résulter, après la mort d’un testateur, d’une institution d’héritier testamentaire faite par lui sous cette condition[111]. C’est là l’adoption par testament, qui, au sens rigoureux, n’est pas autre chose qu’une adrogation où le consentement du père adoptif est remplacé par son testament[112]. Il n’y a pas d’objection théorique à ce que le changement de famille soit ratifié par les curies[113] ; après enquête préalable des pontifes[114], de façon à faire considérer l’héritier institué comme adopté par le testateur au moment de sa mort ; puisque toute loi peut se donner à elle-même un effet rétroactif. Le rapport de puissance est assurément ici fictif[115], en ce sens qu’il est atteint par la mort au moment où même l’on place sa constitution, et c’est pour cela qu’an n’emploie pas le mot : adrogatio. Mais, pour le reste, cette adoption fait naître, comme l’adrogation, le droit de gentilité avec toutes ses conséquences[116]. c. Les droits de cité et de gentilité qu’il avait perdus par son émigration furent restitués au vainqueur de Veii, M. Furius Camillus, le premier par un vote des centuries ou des tribus patricio-plébéiennes, le second, sans doute sur l’ordre de la première assemblée, par les curies[117], la restitution lui, donnant la place qui lui revenait dans sa gens. C’est le seul cas que nous connaissions dans lequel la gentilité soit acquise sans la qualité d’enfant : on passa sur l’irrégularité de l’acte, au fond sous l’empire de la nécessité des temps, dans la forme en vertu de la décision de l’assemblée souveraine du peuple. Au contraire, la concession des droits de gentilité à une personne sans que l’acte lui-même lui assigne sa place dans une gens déterminée est un non sens qui se démentit lui-même et qui ne se présente que dans des récits héraldiques récents et indignes de foi[118]. 5. Le droit de cité romaine et les droits de famille sont rendus par le postliminium à celui qui les avait perdus en se trouvant, dans un État étranger, dans une situation personnelle incompatible avec eux, — c’est-à-dire en étant prisonnier de guerre ou en exerçant les droits de citoyen dans une cité alliée à Rome[119], — à condition que ce prisonnier de guerre ou que cet émigré rentre dans sa patrie ; car ces événements, qui suspendent le droit de cité, perdent leur effet par le retour de la personne dans l’État romain. La sortie d’une personne des liens de gentilité, et par suite de l’État fondé sur la gentilité, résulte, en dehors de la sortie naturelle produite par la mort, de l’entrée de cette personne dans un cercle juridique étranger à Rome. Une perte purement négative de la condition individuelle est quelque chose d’étranger à la constitution ancienne de la cité. Le droit plébéio-praticien postérieur lui-même ne connaît pas de déclaration efficace de sortie de l’État ; cette déclaration pouvait encore bien moins être admise, à l’époque la plus ancienne, pour le droit de cité fondé sur la famille. Le mirait de ce droit par la loi peut bien avoir été possible, dès l’origine, dans la mesure où le principe de la souveraineté de la puissance publique l’exige ; mais il se présente dans de si étroites limites, pour le droit de cité postérieur, que l’on peut, pour l’époque la plus ancienne, placer le droit de cité dans cette sphère légale dans laquelle l’État s’abstient de pénétrer par des dispositions concrètes. La perte du droit de cité basé sur la famille tient par conséquent toujours au passage du citoyen romain dans un autre État reconnu par Rome ; la disparition de la personnalité, la capitis deminutio au sens du droit public se produit lorsqu’un citoyen romain devient esclave, client ou citoyen dans un autre État[120]. La perte du droit de gentilité[121] est à la vérité aussi entraînée par le changement de gens que nous avons étudié plus haut, quand le droit de gentilité existant se trouve détruit dans le mariage par confarréation et dans l’adrogation ; mais, un autre droit de gentilité étant nécessairement créé par le même acte, il ne peut être question, dans ces cas, de perte du droit de cité qui résulte de la gentilité. Depuis que la qualité de plébéien a été considérée comme un droit de cité existant à coté du patriciat et excluant celui-ci, l’attribution de la qualité de plébéien à un patricien a entraîné pour lui la perte de son droit de cité fondé sur la gentilité cependant les cas où un patricien dévient plébéien seront plus convenablement indiqués, sous leur aspect positif, parmi les causes d’acquisition de la qualité de plébéien, qu’ici parmi les causes d’extinction du patriciat, et cela d’autant plus qu’ils sont naturellement tous étrangers à l’époque la plus ancienne. Au contraire, comme la différence de l’État fondé sur la gentilité et de l’État patricio-plébéien n’influe pas à beaucoup près aussi profondément sur la perte du droit de cité que sur son acquisition et comme les règles sont assez semblables dans les deux époques, il nous semble à propos d’étudier dès maintenant la perte du droit de cité plébéien symétrique à la perte du droit de cité fondé sur gentilité. I. — Transformation du citoyen romain en esclave d’une cité étrangère[122]. D’après les institutions non seulement de Rome, mais des villes Latines, il n’était pas légalement possible à un citoyen de mettre sous sa puissance un de ses concitoyens comme esclave, et le même principe était posé par le droit international dans le sein de la ligue latine. Afin de transformer un citoyen romain en esclave, il faut donc le faire passer, d’une manière valable selon les idées romaines, sous la propriété d’un étranger appartenant à une race ennemie[123]. Quand cela a eu lieu, la perte du droit est définitive et subsiste alors même que l’individu qu’elle a frappé reviendrait plias tard dans le Latium : pour employer l’expression romaine, le postliminium est exclu en pareil cas[124]. — A cette idée se ramènent les cas suivants, parmi lesquels au reste les quatre premiers sortirent de bonne heure de la pratique et ne subsistèrent que dans la théorie juridique. Ce qui était alors requis, ou tout au moins ce qui devait l’être pour la perte de la cité, ce n’était pas l’acte qui préparait la venue de la servitude, par exemple le jugement rendu dans ce sens ou, au cas d’extradition, l’offre d’extradition[125], mais l’arrivée de la servitude elle-même. 4. Dans le droit criminel le plus ancien, le magistrat compétent pour l’application de la peine avait, en matière de crimes militaires, le choix entre la peine de mort et la vente en esclavage. A l’époque de la République, le choix du premier parti est interdit par la provocatio. Mais le consul peut toujours prescrire la vente du coupable comme esclave. Cette peine est appliquée à la désertion[126], à la non comparution au recrutement[127] ou ais cons qui le prépare[128] ; mais, dans ce dernier cas, c’est toujours le consul et non pas le censeur qui a le droit de procéder à la vente de la personne[129]. 2. D’après le droit des gens romain, le citoyen qui avait violé ce droit des gens pouvait être transféré par la cité à ; laquelle il appartenait sous la propriété de la cité lésée pour dégager la première de la responsabilité de son acte[130]. 3. Lorsque la propriété romaine que le père a sur son fils sans que cette servitude relative affecte la liberté au sens du droit public, est transférée par le père à un étranger appartenant à une race ennemie, la servitude relative se transforme en servitude absolue[131]. 4. Lorsque le défendeur à un procès civil, attribué en propriété au demandeur, a été mis par la sentence dans un état transitoire de servitude, sa vente à l’étranger supprime également sa liberté[132]. Si l’individu ainsi attribué au créancier avait été condamné à raison d’un vol manifeste, certains jurisconsultes admettaient que la perte de la liberté se produisait pour lui, même sans vente à l’étranger ; mais l’opinion contraire avait III 46 la logique pour elle[133]. 5. La captivité des prisonniers de guerre suspend leur droit de cité tant qu’elle subsiste, et elle le détruit lorsqu’ils meurent en captivité, en faisant considérer le défunt comme sorti de la cité non pas au moment de sa mort, mais au moment où il a été fait prisonnier[134]. Par contre, si le prisonnier revient libre[135] dans sa patrie, il rentre, en vertu du postliminium, dans l’exercice de ses droits, comme s’il ne les avait jamais perdus. Lorsque un citoyen romain entre dans la condition d’esclave (in causam mancipit) dans l’intérieur de la confédération romano-latine, par exemple aux cas de vente d’un fils par son père ou d’adjudication d’un débiteur à ses créanciers, les droits personnels de nature privée sont suspendus par analogie à ce qui se produit au cas de captivité à la guerre, de telle sorte que, tant que la servitude subsiste, ils sont réputés inexistants et que, lorsqu’elle cesse, ils sont réputés n’avoir jamais été perdus. Car, d’une part, il est attesté expressément qu’en pareil cas, il y avait condition d’esclave et capitis deminutio, que par conséquent il y avait exclusion de la gens et suspension de l’exercice des droits de gentilité[136], et, d’autre part ; il est certain que la puissance paternelle, et avec elle tous les droits de gentilité rentraient en vigueur lors du retour à la liberté[137]. Ce n’est que dans les institutions impériales que l’on rencontre la perte du droit de cité produite dans l’intérieur de l’État, par la réduction en esclavage à la suite de certaines peines, notamment à la suite de la condamnation à mort et de celle aux travaux forcés dans les mines[138]. II. Entrée du citoyen romain dans une autre cité. Il est logiquement et pratiquement aussi impossible d’avoir en même temps plusieurs droits de cité ou d’appartenir en même temps à plusieurs cités[139] que d’avoir en même temps plusieurs pères ou plusieurs gents, puisque la gens est aussi bien la base de l’État que la maison celle de la gens. Les Romains sont, tant dans la constitution patricienne que dans la constitution patricio-plébéienne, restés, jusqu’aux temps les plus récents, invariablement fidèles à ce principe qui est fondé dans la nature des choses, mais qui a été ailleurs obscurcir notamment par les droits de cité fictifs honorifiques ; ils en ont seulement atténué, dans des cas particuliers, les conséquences rigoureuses. Naturellement cette loi ne s’applique que par rapport aux droits de cité reconnus Rome, par conséquent en face des États en rapport d’alliance avec Rome, en particulier des États fédérés. Le droit de cité dans un État qui est en guerre avec Rome, ou qui simplement n’a pas de traité avec Rome, n’existe pas pour le droit romain et ne peut avoir d’influence sur lui ; le transfuge romain ne cesse pas d’être Romain parce que le droit de cité lui est accordé à Carthage. Les cas rapportés ici dans lesquels le droit de cité romaine est perdu par l’acquisition de la qualité de membre d’un. État reconnu par Rome, ont ce caractère commun que la qualité de membre de la nouvelle cité n’est ni ne peut être, au sens rigoureux, attribuée du côté romain et que l’autorité romaine ne peut provoquer le changement qu’à titre en quelque sorte indirect[140]. 1. Le cas le plus important de cette espèce est l’exilium, le départ. Selon la constitution de la ligue romano-latine, — que nous aurons plus loin à étudier par rapport au Latium, — le droit de cité et la qualité de membre d’un État sont réciproquement reconnus dans leur effet exclusif. Si par conséquent un citoyen romain devient membre de la cité de Préneste, son droit de cité romaine est perdu[141], tout comme nous verrons à l’inverse, dans la partie de la Clientèle, que le citoyen optimo jure de Préneste, qui entre dans la clientèle romaine, est rendu par là étranger à sa patrie et devient un client romain, ou, d’après la conception moderne, un plébéien romain. L’acquisition de la qualité de membre d’une cité n’est pas facultative, expliquerons-nous dans la partie de la Latinité ; elle se lie, avec une nécessité légale, au changement de domicile. Le même droit a été étendu, bien que sans réciprocité, par des traités, à d’autres cités fédérées, soit italiques[142], soit extra-italiques[143]. Dans la conception romaine, le Romain qui émigre à Athènes devient client d’Athènes et cesse par là d’être citoyen romain ; mais l’Athénien qui émigre à Rome n’est pas considéré comme plébéien Romain et par conséquent est, au point de vue romain, toujours Athénien. Dans tous ces cas, il n’y a besoin d’autorisation spéciale, ni du coté de la cité d’off l’on sort, ni de celui de la cité où l’on entre : le traité international suffit pour les deux. Le passage dans une cité avec laquelle il n’y a pas de traité pareil, ne supprime pas le droit de cité romaine, sauf quand, comme, en présence du fréquent usage de ce droit fait dans la procédure criminelle, cela devait sans doute avoir lieu, l’assemblée souveraine du peuple reconnaissait, par une faveur spéciale, ce passage comme légalement valable[144] ou encore tenait pour régulièrement accomplie une sortie de la cité qui n’avait pas été déclarée[145]. La conception de cette institution, aussi ancienne qu’importante, a été faussée, parce qu’on l’a expliquée par l’incompatibilité de l’ancien et du nouveau droit de cité, tandis qu’elle se rattache à celle du droit de cité romaine avec le fait d’appartenir à une commune étrangère. A l’époque de la constitution fondée sur la famille, qui a sans nul douté été une institution latine commune, l’acquisition du droit de cité par une émigration est absolument impossible ; on ne connaît d’acquisition individuelle du droit de cité que par l’entrée dans une des gents existantes, le Prénestin qui émigre à Rome ou le Romain qui émigre à Préneste n’appartient à la nouvelle cité qu’en qualité de client. Assurément ce lien de clientèle est plus tard devenu à Rome le droit de cité plébéien, et nous retrouverons par suite notre institution parmi les sources de ce droit ; c’est ce qui explique que, dans les traités récents, la réciprocité soit écartée. Mais cela ne change rien à la nature de l’institution. Jamais on ne se demande, pour l’exlium, si le citoyen qui en use devient ou non citoyen dans la nouvelle cité ; il suffit, pour la suppression du droit de cité romaine, qu’il entre sous la protectorat de la nouvelle cité qui lui est assuré par lu traité international ; qu’il y acquière ou non le droit de cité, c’est là chose accidentelle et de pure faculté[146]. Du côté romain, il n’y a d’exigé, pour l’exilium, que le changement de domicile (solus vertere) avec l’intention de perdre la qualité de membre de la cité (exilii causa). Quant à son fondement, ce droit doit être considéré comme un droit de libre circulation, c’est-à-dire comme un droit introduit dans l’intérêt du commerce, principalement afin d’écarter, dans l’intérieur du Latium, la séparation de la nationalité et du domicile. Mais, dans l’époque dont nous avons une connaissance précise[147], le droit de cité romaine n’était pars facilement échangé contre une autre nationalité pour une autre raison que pour mettre de côté les conséquences personnelles d’une condamnation imminente, conséquences qui disparaissaient par la perte du droit de cité, comme par la mort[148], quoique au surplus le procès continuât son cours dans les deux cas[149]. Plus tard, on permit au citoyen d’échapper par l’exilium, même après le prononcé de la condamnation criminelle[150] ou civile[151], à ses conséquences déjà produites[152]. Mais lorsqu’il était fait usage de l’exilium dans ce but, on interdisait toujours au condamné la communauté du toit et de l’abri, de l’eau et du feu sur la surface du territoire romain en vertu de cette sentence, il était execratus et les consuls, rendaient un édit coutre lui[153]. Cette interdiction du territoire empêchait le condamné de revenir dans son ancienne patrie. Le condamné pouvait ensuite séjourner dans les États alliés, ne faisant pas partie du territoire romain, dans l’un desquels il avait cherché asile et y acquérir le droit de cité, si les circonstances le voulaient. 2. Le passage d’un citoyen romain dans une cité fédérée peut aussi se produire en vertu de la résolution prise par l’autorité romaine de créer une nouvelle cité de ce genre ou d’an augmenter une déjà existante[154]. On fait, en pareil cas, d’abord appel aux volontaires[155] ; à défaut de déclarations suffisamment abondantes, le nombre de colons requis est tiré au sort parmi les citoyens, et les récalcitrants sont frappés d’une amende. Il intervient donc là une contrainte indirecte pour forcer à abdiquer le droit de cité. 3. Lorsque un esclave romain a acquis le droit de cité romaine par affranchissement, mais qu’avant l’esclavage il a appartenu à un autre État en qualité d’homme libre, il recouvre, par son retour dans sa patrie, pourvu que celle-ci soit en traité avec Rome, son droit de cité primitif, jure postliminii, et il perd ainsi son droit de cité romaine[156]. |
