LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE DEUXIÈME. — LES MAGISTRATURES.
LES POUVOIRS DE MAGISTRAT DU GRAND PONTIFE.
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II. — POUVOIR DE LÉGIFÉRER ET D’INTERPRÉTER LA LOI. En matière législative comme en matière de nomination aux sacerdoces, les pouvoirs du grand pontife ne sont qu’un faible reste des pouvoirs étendus ‘du roi. La différence se manifeste même là encore plus énergiquement. Examinons d’abord le pouvoir législatif au sens propre, le droit de s’entendre avec le peuple pour l’établissement d’une disposition, selon l’expression romaine, le droit d’agir avec le peuple ; puis le droit de l’autorité de publier des prescriptions destinées à être prises en considération et à être suivies, selon l’expression romaine, le droit de rendre des édits. Le droit de prendre une résolution d’accord avec le peuple des centuries et des tribus fait défaut au grand pontife, d’une manière absolue, en dehors du cas spécial de provocation d’une mulla pontificale . Le seul cas où il préside une délibération de la plèbe, l’élection faite sous la présidence du grand pontife des premiers tribuns du peuple élus l’an 305 lors du rétablissement des institutions plébéiennes qui suivit le décemvirat[1], ne petit être expliquée au point de vue de la logique du droit public[2] : si l’allégation est exacte, la chose ne peut être considérée comme légale qu’en admettant que le rétablissement du tribunat aurait été opéré de cette façon en vertu d’une résolution spéciale du peuple : Nous avons déjà remarqué que les élections faites pendant une certaine période par les dix-sept tribus n’étaient ni ne prétendaient être des résolutions du peuple. Mais les comitia calata se tiennent sous la présidence des pontifes[3]. Et c’est proprement à ce point de vue que les anciens droits du roi ont passé au grand pontife, tandis qu’au point de vue du fond, dans la mesure où les actes ont une importance de fond, c’est au collège des pontifes qu’appartient le pouvoir de statuer[4]. Ces comices comprennent : d’une part, tous les comices convoqués en mati&c d’inauguration, simplement pour assister à l’acte, que ce soient des comices curiates ou centuriates[5] ; d’autre part, tous les comices, délibérants des curies, en particulier ceux desquels émanait le testament primitif et qui accomplissent encore les adrogations dans les temps historiques[6]. Ces actes sont considérés comme appartenant aux sacra populi Romani Quiritium ; cela résulte des renseignements que nous possédons sur les appariteurs qui y sont employés. Ce n’en sont pas moins indubitablement des lois, tant en théorie qu’en pratique. Théoriquement le grand pontife figure en matière d’adoption comme rogator[7] et les curies y sont le peuple compétent pour l’admission ou le rejet de la proposition. Matériellement la dérogation à l’ordre légal des successions et la sortie de la gens sont des anomalies, qui, tant que la logique primitive de la pensée créatrice a encore été vivante dans la constitution de l’État, n’ont pu être réalisées que par la volonté de tous et non par celle d’un seul. Le testament a aussi été compté par la jurisprudence romaine, au point de vue de son efficacité juridique, parmi les lois et non pas parmi les actes privés, et c’est comme une loi qu’elle l’a traité dans toutes ses conséquences (VI, 1). Le cercle véritable de la législation pontificale était peut-être plus large que celui qui nous est connu. Mais les renseignements que nous possédons sur elle permettent un jugement suffisamment certain de son caractère. Les lois primitivement faites par l’accord du roi et des curies unissent en un tout indivis les domaines des lois pontificales postérieures et des lois consulaires les plus anciennes. A partir de l’établissement de la République, le pouvoir législatif passa en général aux consuls et à la nouvelle assemblée populaire du type Servien. Les curies conservèrent dans leurs attributions, d’une part, les actes exclusivement confirmatifs, tels que l’inauguration et la promesse de fidélité et, d’autre part, le droit d’autoriser, à titre isolé, des dérogations aux règles du droit de famille, ce qui comprend à la fois le testament et l’adrogation ; et ce fut au collège des pontifes que fut confié l’examen, indispensable en ces matières et étroitement lié au droit religieux, des relations de gentilité. Le pouvoir réglementaire des magistrats n’a pas plus été accordé aux pontifes que leur pouvoir législatif : le collège ne peut, comme le roi le pouvait indubitablement, rendre, en matière religieuse, de prescriptions légalement obligatoires. II n’a pas le droit de rendre d’édits. En revanche, il a le pouvoir de rappeler au peuple par voie de communications orales les institutions de ce genre, en date de la période royale, qui concernent les fêtes des dieux, et il est également obligé de fournir aux magistrats et aux citoyens qui le lui demandent des renseignements sur les dispositions du temps des rois. Parmi les institutions de la période royale, la première place appartient à la table des jours judiciaires et des jours fériés de Numa et à la table corrélative des magistrats, à l’aide de laquelle se déterminent les années, tables réunies toutes deux sous la dénomination de fasti. Autrefois, il incombait nécessairement au roi de porter de mois en mois à la connaissance du peuple les fêtes publiques qui tombaient dans le mois. Désormais, c’est le collège qui procède à cette tâche : en ,premier lieu, le jour de chaque nouvelle lune, un de ses scribes annonce sur le Capitole, à la curia Calabra, quel jour seront publiées les fêtes du mois[8] ; puis, au jour annoncé, qui est toujours celui du premier quartier de la lune, non pas le grand pontife, mais le roi des sacrifices[9] fait connaître, du haut de la citadelle, aux citoyens assemblés, les jours de fête qui se présenteront jusqu’à la nouvelle lune prochaine[10]. Cette publication se rapporte aux fêtes permanentes de l’État[11]. Toutes les publications qui ne pouvaient être rattachées aux fêtes établies par Numa, étaient étrangères aux pontifes et concernaient dans leur ensemble les magistrats supérieurs[12] ; système indubitablement motivé par l’intention d’écarter en cette matière toute action arbitraire du collège des pontifes. Au contraire, la publication indispensable du mois complémentaire rentre parmi les publications du roi des sacrifices ; la proclamation relative au mois, de février variable d’année en année doit avoir eu lieu aux nones de ce mois[13]. — Dans l’esprit du système il ne devait y avoir là qu’une mise en pratique du calendrier faite suivant des règles fixes, et il en fut ainsi eu fait pendant de longues années. Mais lorsque, par suite de cela, l’année se fut trouvée complètement dérangée, les pontifes reçurent, à partir de l’an 563, plein pouvoir de faire l’intercalation à leur guise, et ils conservèrent ce droit, dont ils ont fait l’abus le plus arbitraire[14], jusqu’à ce que César y mit un terme par sa réforme du calendrier. La publication et, à l’époque récente, jusqu’à un certain point, la fixation du calendrier appartiennent donc aux pontifes dont les indications sont là obligatoires pour le peuple. Il n’en est pas de même du large domaine qui reste en dehors de cela, même en droit purement religieux[15]. Mais il y a une pseudo-législation, à proprement parler religieuse, qui est dans une relation décidée avec l’action des pontifes sur le droit religieux et qu’il nous faut donc étudier ici. Les jurisconsultes récents ont eu sous les yeux et ont commenté, comme les XII Tables, une collection de lois d’un caractère surtout religieux dont les dispositions isolées portaient les noms de divers rois, notamment, mais non pas exclusivement, de Romulus et de Numa, et étaient rassemblées en un tout. Le recueil ne contenait, voit-on par ses débris, que des dispositions religieuses prises parmi celles dont la connaissance importait, non seulement aux prêtres, mais au public en général : ainsi celles sur la sépulture d’une personne frappée par la foudre ou d’une femme enceinte, sur les libations faites avec du vin de vigne non taillée ou sur un bûcher, sur l’observation du temps de deuil au cas de second mariage d’une veuve, sur les sacrifices à faire avec les dépouilles prises à l’ennemi Il n’est question qu’en seconde ligne de la répression judiciaire des infractions. S’il est question de la peine du meurtre, cela semble n’avoir été fait qu’afin de pouvoir y rattacher le sacrifice expiatoire à offrir au cas de meurtre involontaire. Mais ces dispositions interviennent fréquemment où le droit privé[16] montre des lacunes sous le rapport moral ; ainsi pour l’injure du fils à son père, de la bru au beau-père qui, dans le système romain, ne peuvent engendrer de poursuite privée, pour l’abus de la puissance paternelle ou maritale résultant de l’exposition des enfants, de la dissolution du mariage ou de la violation des formes traditionnelles de la justice domestique, enfin pour l’abus de la puissance patronale commis à l’encontre des clients (clientes). En un mot, ces lois royales n’énumèrent pas les devoirs civils des Romains, elles énumèrent leurs devoirs religieux, dont la violation (nefas), ou bien exige une expiation religieuse (piaculum), ou bien, au cas le plus extrême, fait considérer le coupable comme ne pouvant l’expier (impius) et comme tombé irrévocablement sous la vengeance de la divinité offensée[17]. Si l’on se demande comment nous ont été transmis ces préceptes, une relation, qui est à la vérité rien moins qu’ancienne, répond que « les lois royales » ont d’abord été, sur l’ordre du roi Ancus, écrites sur des tables de bois par les pontifes et affichées sur le Forum[18], qu’elles constituent par conséquent un édit royal. Les tables détruites par le temps auraient été rétablies après l’expulsion des rois par le premier grand pontife C. Papirius[19] ; ayant été de nouveau détruites par l’incendie des Gaulois, elles auraient encore dû être restituées, maison aurait omis de le faire, parce que les pontifes auraient trouvé leur compte à conserver ces règles par devers eux[20]. Cependant cet édit royal, ainsi confisqué par les pontifes récents, est plus tard arrivé à la publicité sous la forme d’un livre et sous le titre évidemment emprunté au premier grand pontife de code papirien[21]. Quand et par qui la publication a-t-elle été faite, nous ne savons ; nous ne pouvons pas davantage apercevoir dans le passé les traces de l’existence du recueil à une époque plus reculée que celle de César et d’Auguste[22]. A partir de là, il s’est maintenu parmi les sources du droit reconnues, bien que, comme il traite principalement des rites du culte divin, il ne soit que rarement cité dans les textes juridiques qui nous ont été transmis. De ce récit, dont les éléments n’ont probablement été coordonnés qu’à une époque récente et qui est suspect sous bien des rapports, on peut tout au moins conclure, que les théoriciens du droit public de l’époque d’Auguste reconnaissaient au roi et refusaient au grand pontife le droit d’afficher un édit analogue à l’édit prétorien. Les pontifes ont peut-être affiché sur le Forum de pareils édits relatifs aux piacula et placés sous le nom des rois ; mais l’allégation selon laquelle un édit général, royal en théorie et pontifical en pratique, aurait été exposé là depuis l’expulsion des rois jusqu’à l’incendie des Gaulois, ne peut, présentée comme elle l’est par des autorités remontant tout au plus au temps de César, prétendre à rencontrer beaucoup de croyants. Il est probable que cette codification du droit religieux ésotérique est un travail privé d’une date relativement récente et qu’elle n’a été placée parmi les textes législatifs que tardivement, par une confusion ou par une supercherie littéraire. Mais elle se rattache à la coutume ancienne en ce sens que les pontifes de la République ont mis en circulation leurs prescriptions religieuses sous le nom des rois, surtout à l’occasion des consultations qu’ils donnaient sur des espèces isolées[23] et que le pouvoir qu’ils exerçaient ainsi de faire connaître le droit religieux, a, jusqu’à un certain point, remplacé le pouvoir royal de le créer qui ne leur avait pas été transmis[24]. Le droit des pontifes de faire connaître le droit, qui n’a guère conduit à la publication de coutumes, a au contraire été exercé par eux dans la plus large mesure sous la forme de consultations données sur des espèces concrètes isolées[25]. La connaissance du droit royal a été une des parties les plus importantes de la fraction de l’héritage royal échue au collège des pontifes, et elle s’est perpétuée par une tradition ininterrompue chez cette autorité édifiée sur l’es règles de la collégialité et de la nomination à vie, les modifications progressivement apportées aux principes s’incorporant naturellement à l’ancien tronc. C’est en considération directe de cela que le grand pontife est qualifié de juge des choses divines et humaines[26]. Il n’y a point là d’exagération. Cette science du droit qui fut d’abord fondée dans le collège pontifical et dont les puissants effets subsistent encore aujourd’hui en est la preuve. Les efforts faits pour restreindre l’influence prépondérante du collège, avant tout assise sur cette base, se révèlent à bien des reprises : l’exposition publique du calendrier annuel réalisée par les décemvirs rendit possible à chacun de connaître au moins d’avance les jours judiciaires ; la codification du droit national et son exposition publique opérées également par eux avaient un effet analogue ; le cade flavien mit tout le monde en état d’être son propre conseil en cas de procès, ou tout au moins visait à ce but ; enfin, depuis que l’édit annuel du préteur se fut constitué en sine codification à la fois permanente et constamment modifiée, le droit civil, tout au moins, — car les formations analogues font défaut en droit sacré et en droit public, — a trouvé dans cet édit son point central théorique et pratique. Depuis lors, c’est-à-dire à peu près depuis le dernier siècle de la République, le droit civil peut être considéré comme essentiellement soustrait à l’influence spécifique du collège des pontifes ; mais à l’inverse jusqu’alors, son développement théorique et pratique s’est principalement accompli dans le sein de ce collège. Cependant l’importance extraordinaire du rôle d’interprètes, et par là même de fondateurs du droit, des pontifes ne doit pas en faire méconnaître les limites formelles. Quand l’État demandait des consultations en matière religieuse[27], elles étaient assurément toujours demandées au collège[28], évidemment parce que l’État ne pouvait pas être mis dans la nécessité de se prononcer lui-même entre des consultations isolées ; mais, en admettant que des particuliers pussent recevoir des consultations du collège, ce qui est une chose très douteuse[29], en règle générale, ils consultaient un pontife isolé[30]. L’influence pontificale trouvait ainsi, comme la puissance tribunicienne, ses barrières en elle-même, un pontife devant nécessairement tués souvent se mettre en opposition avec un autre. En outre, la consultation d’un pontife isolé n’a certainement jamais eu d’autorité formelle, quoique naturellement elle ait sans doute généralement tranché le débat, quand il n’y avait pas une autre consultation en sens contraire. En conséquence, le droit de délivrer de pareilles consultations peut n’avoir jamais été un privilège en forme des pontifes. Il est même probable que la science du droit s’est émancipée du collège des pontifes, à une époque relativement précoce[31], pour la partie dans laquelle elle se rapporte à la vie civile ; la distinction s’est faite du jus publicum privatumque, dont la connaissance est jusqu’à un certain point indispensable à tout le monde, et du jus pontificium au sens propre, qui s’occupe des choses religieuses et qui est, comme le droit augural, une science distincte[32]. Le rôle de pseudo-magistrats des pontifes est d’ailleurs dans un rapport très lointain avec ce rôle consultatif qui leur est commun avec tous les collèges, notamment avec celui des augures, et sur lequel nous n’avons pas, pour notre tâche, à nous arrêter plus longtemps. On se gardera seulement de confondre ces consultations, avec de véritables jugements parce qu’elles sont fréquemment désignées du nom de justice[33] et que, dans les cas importants, elles se rapprochent des formes de la procédure[34]. C’est absolument ainsi que la notation des censeurs est traitée de judicium et suit en général la procédure judiciaire, quoiqu’elle ne soit pas du tout un jugement. |
