LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE PREMIER. — LA MAGISTRATURE.
LA REPRÉSENTATION DU MAGISTRAT.
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On peut voir une représentation du magistrat partout où un magistrat fait accomplir par autrui des actes qu’il pourrait accomplir lui-même. Dans ce sens, on peut désigner tous Ies auxiliaires du magistrat comme ses représentants. Mais il s’agit ici de la représentation du magistrat au sens le plus énergique, de celle qui a pour condition l’absence de magistrat. Dans ce sens, l’exercice de la magistrature et la représentation s’excluent, ainsi qu’il ressort clairement de la terminologie romaine, soit de l’opposition de regnum et d’interregnum, soit de celle de magistratus et de pro magistratu, et qu’il se montre peut-être plus clairement, encore dans l’application des règles sur la responsabilité ; car l’emploi d’auxiliaires ne supprime pas la responsabilité propre du magistrat, tandis que la représentation la supprime nécessairement. L’absence de magistrat se présente dans deux cas : celui où le magistrat fait absolument défaut et celui de l’éloignement du magistrat supérieur du territoire de l’État romain. Et c’est là la source des deux formes de représentation : celle qui est l’ondée sur la vacance de la magistrature et celle qui est fondée sur l’absence du magistrat du territoire. Cette représentation se réalise d’une manière différente pour la compétence domi et la compétence militiæ. Dans la première, les représentants sont toujours des magistrats : en règle, ceux qui ont été empruntés dans ce but à la période de la royauté, l’interroi au cas de vacance de la magistrature, le préfet de la ville au cas d’absence du magistrat supérieur, à titre complémentaire un magistrat égal ou supérieur en rang au magistrat représenté, chargé de l’expédition des affaires. Dans le second, ce sont toujours des non magistrats, ou, comme on les appelle techniquement, des promagistrats, qui représentent soit le magistrat qui fait défaut, soit celui qui n’est pas présent. Nous avons donc à étudier : dans l’administration urbaine, la représentation du magistrat supérieur au cas de vacance de la magistrature, l’interregnum ; la représentation du magistrat supérieur au cas où il est absent, la préfecture de la ville ; puis la représentation des magistrats inférieurs urbains ; et, dans l’administration militaire, la représentation par les promagistrats.
I. REPRÉSENTATION DE LA MAGISTRATURE SUPÉRIEURE VACANTE, L’INTERRÈGNE. L’État a pour organe la magistrature supérieure, et il faut qu’elle soit permanente comme lui. L’institution provisoire à l’aide de laquelle il est pourvu à la représentation intérimaire de la magistrature supérieure, lorsqu’elle est devenue vacante, c’est-à-dire, dans la constitution royale primitive, jusqu’à la nomination d’un autre roi, s’appelle l’interroyauté, l’interregnum. L’interregnum[1] et l’interrex[2] constituent une institution spécifique latine[3], développée à Rome clés les premiers commencements de la cité, et appartenant aux éléments fondamentaux de la constitution primitive. Le nom et tous les traits de l’institution, en particulier le maintien chez elle du principe monarchique à l’encontre de la collégialité, l’expriment de la manière la plus claire, et, les annales en font également remonter l’intervention jusqu’à, la première vacance de la magistrature supérieure qu’elles rapportent[4]. Elle subsista dans ses termes essentiels et sans modification sous la République. Elle est entrée en application à plusieurs reprises à l’époque de Cicéron, la dernière fois qui soit avérée, en 702[5], et son admissibilité théorique a encore été reconnue en 711[6]. Auguste l’a remplacée dans les municipes par une institution dont nous aurons plus loin à nous occuper, par l’institution promagistraturale de la préfecture, qui était théoriquement moins logique, mais qui était pratiquement plus avantageuse. Peut-être la supprima-t-il en même temps législativement à Rome ; en tout cas, il l’y supprima pratiquement[7] ; du reste, la suppression des désordres électoraux, qui était un des objets essentiels de la reconstitution de l’État entreprise par Auguste, n’aurait pu cotre obtenue sans la suppression du système des interregna, étroitement lié à ces désordres. Il a déjà été expliqué ailleurs que l’interroi, caractère bien que n’émanant pas de l’élection populaire, est pourtant reconnu comme magistratus. On peut invoquer dans ce sens soit le témoignage exprès et important d’Asconius qui l’appelle magisiratus curulis, soit l’harmonie intime des institutions romaines. Si l’interrex n’est pas, aussi bien que le rex, considéré comme investi d’un droit propre, la perpétuité de l’auspicium imperiumque et le rôle primitif de magistrats des sénateurs sont sacrifiés. La distinction qui existe entre la magistrature urbaine et la promagistrature étrangère à la ville serait également méconnue si l’on regardait comme un promagistrat l’interroi qui a les faisceaux dans la ville. Assurément il est surprenant que l’interrex fasse défaut dans la liste officielle des magistrats romains, et on ne peut guère invoquer comme une réponse la présence des interrègnes dans les elogia de la République[8]. D’un autre côté, l’élément de l’élection populaire, qui est ailleurs le signe caractéristique de la magistrature, fait défaut pour l’interroi. Mais il est tout au moins possible que la liste des magistrats ne mentionne que ceux établis par la République ; et l’on peut à juste titre répondre à la seconde objection qu’un signe distinctif tiré d’une institution née avec la République ne peut pas s’appliquer aux institutions plus anciennes, qu’au contraire, si l’interroi était, comme le roi lui-même, tenu pour magistrat à une époque où il n’y avait pas encore d’élection par le peuple, la République ne pouvait la conserver qu’en le conservant comme magistrat. Lorsque Auguste supprima l’interregnum dans les municipes, il attribua aux præfecti, institués pour tenir lieu d’interrois, la qualification de promagistrats[9], sans doute parce qu’ils n’émanaient pas de l’élection populaire et étaient nommés par le sénat. Mais on ne peut tirer de cette institution récente une conclusion que l’on fasse remonter à l’interregnum qui date des temps préhistoriques. On, doit par conséquent maintenir, résolument la qualité de magistrat de I’interroi. La condition préalable de l’interregnum est la vacance de la magistrature supérieure. Tant que l’on a maintenu la constitution primitive d’après laquelle le magistrat nommé devait entrer en fonctions aussitôt après sa nomination, tout changement de chef de l’État provoqua de droit un interregnum[10]. Depuis que l’addition d’un ternie à la nomination du magistrat futur a été admise, ce qui s’est produit probablement lors de la suppression de la, royauté à vie et de l’introduction de la constitution républicaine, l’interregnum n’est plus intervenu qu’à titre extraordinaire, si, pour une cause quelconque, il n’y avait pas au moment où se produisait la vacance, de successeurs désignés. Une autre différence importante en ce qui concerne l’interregnum résulta de ce que la République mit à la place du seul et unique magistrat de la période royale une pluralité de magistrats ; par suite la vacance ne se produisit plus que lorsque tous eurent disparu. L’application de cette règle ne souleva pas de difficultés tant que l’idée des compétences limitées n’eut pas pénétré dans le domaine. de la magistrature supérieure, c’est-à-dire jusqu’à la fondation de la préture : la disparition de l’un des consuls ne rendait aucune sphère d’attribution vacante, puisque le consul qui restait avait les mômes attributions que l’autre. Ce n’était qu’à la disparition de tous deux, ou plutôt de celui qui disparaissait le dernier, que se produisaient la vacance du pouvoir et, par suite, l’interregnum. Au contraire, depuis la fondation de la préture, et de sa compétence spéciale, la disparition du préteur ou de l’un des préteurs provoqua, bien que le consulat fût occupé, une vacance pour combler laquelle le droit public ne fournissait pas d’ïnterregnum. Si de plusieurs préteurs l’un venait à faire défaut, la combinaison de plusieurs ordres d’attributions distincts sur une môme tête, qui est admissible en cette matière et que nous étudierons au sujet de la préture, pouvait y porter remède, soit à l’aide d’un tirage au sort postérieur du département vacant, soit plus ordinairement à l’aide d’un sénatus-consulte. Au contraire, lorsque la préture était devenue absolument vacante, la lacune ne pouvait pas se combler ainsi ; car les consuls étaient constitutionnellement exclus de la juridiction. Il ne parait pas y avoir eu de moyen de combler cette lacune jusqu’au moment de l’élection complémentaire[11]. — Lorsque, en revanche, le consulat se trouvait vacant, alors que la préture était occupée, la magistrature supérieure était toujours en droit tenue pour occupée ; il n’y a môme pas, le prêteur n’étant pas exclu des fonctions consulaires, comme le consul l’est des fonctions prétoriennes, de lacune en la forme comme dans le cas précèdent. Cependant, le préteur n’ayant qualité ni pour provoquer l’élection d’un consul ni pour nommer un dictateur, et l’interregnum devant par conséquent forcément se produire à l’expiration de ses pouvoirs, il s’est établi une pratique d’après laquelle lorsqu’il n’y avait pas de magistrats ayant la puissance consulaire ou dictatoriale, les préteurs existants devaient le plus vite possible abandonner leurs fonctions et amener ainsi l’interregnum[12]. Cela a été ensuite étendu au reste des magistrats patriciens[13], à la différence des magistrats plébéiens[14] et des promagistrats[15] dont la situation n’est pas atteinte par ces événements. Cependant la retraite des magistrats inférieurs patriciens peut, selon l’ancien système, avoir été seulement une conséquence et non pas une condition préalable et nécessaire de l’interrègne[16]. Pour être capable d’être interroi, il faut, d’une part, être patricien, ainsi que renseignent soit des témoignages exprès[17], soit la totalité des noms d’interrois qui nous sont connus[18], et, d’autre part, faire partie du sénat[19]. Quand la vacance se produit, l’autorité passe immédiatement et de plein droit à la totalité des personnes ayant les des qualités requises pour occuper l’interroyauté, c’est-à-dire à la totalité des sénateurs patriciens[20] ; selon l’expression technique, auspicia ad patres redeunt. A l’origine, cette assemblée, bien qu’on ne pût la considérer comme étant le sénat, puisqu’elle n’était ni convoquée, ni présidée, concordait pourtant pour la composition avec le sénat. Et on verra dans le volume du Sénat, que, tandis que ce corps conseille le roi ou l’interroi quand il y en a un, il le représente et le nomme quand il n’y en a pas. Niais l’identité de personnel se rompit à la suite de la lutte des classes ; cette lutte eut pour conséquence l’introduction dans le sénat de membres plébéiens et un partage des attributions du sénat, dans lequel l’interregnum resta propre aux sénateurs patriciens. L’institution du premier interroi ne coïncide pas avec le commencement de l’interregnum. Elle est toujours précédée par une période dans laquelle il y a bien un interregnum, mais dans laquelle il n’y a pas d’interroi[21], période qui est en général courte[22] mais qui, dans une année du reste anormale, dans l’année 702, a duré vingt jours pleins, car le premier interroi n’y entra en fonctions que le 21 janvier[23]. Pendant cette période l’auspicium et l’imperium appartiennent collectivement au collège des personnes appelées à l’interroyauté et leur perpétuité reste donc assurée ; mais il n’y a pas de personne qui soit individuellement qualifiée pour représenter l’État par préférence aux autres, et par conséquent il ne peut ni être pris d’auspices, ni être accompli d’élection, c’est-à-dire être mis tin au provisoire constitué par l’interregnum. C’est pourquoi la nomination du premier interrex ne peut être empêchée par les obstacles susceptibles de s’opposer aux autres actes publics. L’impossibilité de prendre les auspices pour elle exclut tous les obstacles qui venaient de ce côté. De plus, la nomination de l’interroi ne dépend légalement ni d’une loi ni d’un sénatus-consulte. Cela résulte en premier lieu et avant tout de ce que, dans l’ancienne constitution, il n’y a, pendant l’interregnum, absolument aucune personnalité compétente pour provoquer une résolution soit du peuple, soit du sénat, tant que la nomination du premier interroi ne leur rend pas à tous deux la possibilité d’agir. Il est même expressément attesté pour les comices que la nomination de l’interroi ne les regarde pas[24]. Quant au sénat, la concession faite postérieurement aux tribuns du peuple du droit de le convoquer, a certainement rendu désormais possible qu’il prit une résolution valable pendant l’interregnum ; en fait, il a, depuis provoqué la nomination de l’interroi en ce sens qu’il avait coutume d’inviter ceux que l’acte concernait à l’accomplir et que ceux-ci n’avaient pas coutume de l’accomplir sans cette invitation[25], bien qu’en droit ils eussent probablement, même à l’époque récente, le pouvoir et rigoureusement le devoir de l’accomplir d’eux-mêmes. Il y a une autre innovation qui concorde avec celle-là. Tandis que la nomination de l’interroi n’est pas soumise en elle-même à l’intercession des tribuns, cette intercession pouvait certainement être formée contre le sénatus-consulte préalable[26], et par suite l’acte de nomination lui même se trouva dépendre de l’opposition arbitraire des tribuns. Quant à la procédure à suivre pour la nomination de l’interroi, le programme nous en est fourni par les récits relatifs au premier interregnum. D’après ces relations, les sénateurs ayant qualité[27], établissaient par la voie du sort[28] l’ordre dans lequel ils auraient par série de dix[29] tous les cinquante jours ou, dans l’intérieur de ces séries, chacun tous les cinq jours[30], à prendre le pouvoir. Cet acte n’est par conséquent pas du tout une élection. C’est un partage de fonctions opéré entre titulaires égaux en droit du pouvoir, qui ne se distingue, par exemple, de celui fait entre les préteurs qu’en ce qu’on y tire au sort le jour d’exercice des fonctions au lieu des fonctions à exercer. Par conséquent, personne n’est exclu du tirage au sort[31], bien qu’en réalité les mauvais billets ne gagnent rien. — On ne rencontre pas d’application pratique de ce programme. Toutes les relations que nous possédons sur des interrègnes déterminés se. rapportent à un mode tout différent de nomination de l’interroi qui exclut le tirage au sort (prodere interregem)[32]. Les sénateurs patriciens réunis élisent le premier interroi[33] ; et celui-ci, comme chacun des suivants, choisit son successeur après avoir pris les auspices, de même que le consul nomme le dictateur[34]. La conciliation de ces cieux relations est dans le principe d’après lequel les collèges de magistrats supérieurs partagent leurs attributions partie par la voie de la sortitio, partie par celle de la comparatio, la dernière prédominant en pratique. D’après le schéma, chaque interroi est tenu de proclamer son successeur désigné par le sort après avoir pris les auspices[35]. Il ne pouvait pas être défendu aux titulaires de l’autorité de s’entendre pour attribuer la première place par la voie de l’élection et non par celle du sort[36] et de plus de remettre l’attribution des places suivantes à. celui qui occuperait pour le moment le pouvoir. Et cette comparatio a en fait supplanté la sortitio. Si la constitution du premier interroi était, en dehors des objections théoriques, soumise aussi a des difficultés pratiques, les nominations suivantes, dont la série s’est parfois élevée à un chiffre important[37], ont, dans la mesure de nos renseignements, toujours eu lieu sans obstacles. Lorsque, comme il était possible, un accident provoquait une interruption de la série, on procédait sans doute de nouveau comme pour le choix du premier interroi. L’interregnum devait finir de plein droit ou bien à l’expiration du cinquième jour depuis son commencement, ou bien à partir du moment où il y avait un magistrat supérieur régulier, c’est-à-dire à partir du moment de la renuntiatio de l’élection des comices ou plutôt de sa confirmation par le sénat patricien. Car l’interregnum se produit aussi de plein droit au moment de la vacance de la magistrature et il ne peut coexister avec la magistrature ordinaire, puisqu’il la remplace[38]. En outre, l’entrée en fonctions n’étant qu’une suite de l’acquisition des fonctions et que leur premier exercice, cela implique qu’il n’y a plus d’interroi à partir du moment où le magistrat élu peut entrer en fonctions. ÎI est parfaitement conciliable avec cette idée que, évidemment en considération de l’auspication traditionnelle qui doit se faire au commencement du jour, le consul élu par l’interroi n’accomplisse d’ordinaire que le jour suivant les cérémonies de l’entrée en charge et ne commence qu’exceptionnellement l’exercice de ses fonctions dès le jour de l’élection. — C’est par une conséquence pratique de ce principe que, lorsque l’interroi ne parvient à faire nommer qu’un consul, l’élection du second n’est pas dirigée par lui, mais par le consul élu[39]. On ne sait si l’entrée en exercice[40] et la sortie de charge[41] de l’interroi sont accompagnées de formalités analogues à celle de l’entrée et de la sortie des consuls. En tout cas, le serment des magistrats n’Est pas exigé des interrois, puisqu’il ne doit être prêté que cinq jours après l’entrée en fonctions. Cette solution rentre dans le cercle des mesures signalées plus haut, qui tendent à soustraire l’interroi le plus possible aux empêchements constitutionnels existant ailleurs, afin d’assurer son établissement dans toutes les circonstances. Quant à la compétence de l’interroi, on peut d’abord se demander si la collégialité, qui est, en dépit, du caractère, monarchique de notre institution, n sa base et qui en particulier se manifeste clairement dans la première phase de l’interregnum, dans celle qui précède l’élection du premier interroi, n’a pas fait sentir ici ses effets, si, par exemple, il ne faudrait pas regarder comme ayant une situation analogue à celle du consul qui n’est pas en exercice, les membres qui ne sont pas en exercice de la décurie d’interrois actuellement appelée. Cependant, il faut répondre par la négative. En ce qui concerne l’exercice, de l’autorité, l’interroyauté, conformément à son origine remontant à l’époque royale, ne révèle pas le plus léger indice de collégialité[42], et le titre d’interroi n’appartient non plus qu’au magistrat qui est présentement en exercice. Quant au fond, l’interroi a toutes les attributions de la magistrature suprême, sinon de la magistrature royale, au moins de la magistrature de l’époque républicaine la plus reculée, telle qu’elle était avant la séparation de la préture et, faut-il ajouter, avant le classement des questeurs parmi les magistrats et la création des magistratures inférieures en général. Car, l’interroi ne pouvant avoir à ses côtés ni de préteurs, ni de questeurs, ni d’autres magistrats quelconques, il faut bien qu’il soit tenu comme le roi, ou bien de pourvoir par lui-même à toutes les affaires de l’État, ou bien d’y faire pourvoir par d’autres, sous sa responsabilité et en son nom. Il a sans nul doute les insignes consulaires, en particulier les douze faisceaux, et il ne peut pas non plus avoir été dépourvu de l’éponymie. Il a l’exercice de la juridiction, non pas seulement comme le consul[43], mais comme le préteur lui-même, bien que le court délai de ses fonctions le rende essentiellement nominal[44]. Il en est de même pour l’imperium militaire[45]. Le droit d’agir avec le sénat[46] et avec le peuple[47] lui appartient aussi comme à tous les autres magistrats supérieurs. L’acte le plus important et le seul qui incombe régulièrement à l’interroi, la présidence de l’élection des magistrats ordinaires, est seul soumis à une restriction : le premier interroi, probablement parce qu’il ne peut pas être pris d’auspices pour sa nomination, n’est pas compétent pour présider à cette élection. |
