LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE PREMIER. — LA MAGISTRATURE.
DÉSIGNATION. COMMENCEMENT ET FIN DES FONCTIONS. TERMES DE LA MAGISTRATURE.
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PRISE DE POSSESSION DU COMMANDEMENT. SERMENT DES SOLDATS. Après l’entrée en possession de la magistrature et le serment des magistrats, il nous faut encore étudier ici rapidement la prise de possession du commandement militaire et le serment prêté par les soldats. L’acquisition du commandement militaire. supérieur coïncide en droit avec l’acquisition de la magistrature supérieure ; de sorte que le commandement entre immédiatement en exercice alors même que le nouveau général n’est pas encore arrivé à l’armée. Ce principe trouve son expression notamment dans la règle, également très importante en pratique et que nous étudierons rie plus près au sujet de la représentation, selon laquelle le magistrat, investi du commandement en chef par sa magistrature, peut, dès qu’il est entré en possession de sa magistrature, nommer un représentant, bien qu’il soit encore à Rome ou ailleurs. Cependant, une limitation essentielle a été apportée à ce pouvoir du nouveau général : il ne peut pas enfreindre par là le principe de la prorogation, c’est-à-dire qu’il ne peut par cette voie disposer du commandement qu’autant qu’il est vacant d’après les règles en vigueur pour le territoire militaire. Si la nature du commandement implique que son titulaire en doit être relevé, ce titulaire le conserve jusqu’à ce que son successeur soit arrivé personnellement au camp et en ait pris possession. Lorsque le commandement est légalement enfermé dans des limites territoriales déterminées, comme cela se produit pour les préteurs provinciaux, le nouveau magistrat est considéré comme arrivé au moment où il pénètre dans ce territoire[1]. Lorsqu’il n’existe pas de telles limites ayant une force légalement obligatoire, ainsi, au cars de commandement en chef consulaire, la transmission du commandement en chef ne paraît avoir résulté que de la rencontre personnelle de l’ancien général avec le nouveau ou de l’entrée du second dans le quartier général[2]. De même que l’on demandait aux citoyens d’adresser au Serment nouveau magistrat dans leurs curies une affirmation spéciale de leur obéissance, une déclaration symétrique était réclamée des soldats par le général. Cette déclaration a le même caractère que la loi curiate en ce qu’elle ne crée plis l’obligation à l’obéissance qui existe déjà antérieurement et ne fait que la renforcer ; mais, tandis que là il n’y a qu’un simple échange d’une interrogation et d’une réponse, le lien est ici consolidé ; par un serment, un sacramentum, en vertu de l’invitation faite par le général ou en son nom (in verba ducis)[3]. Conformément à l’essence de la collégialité, ce serment ne s’étend pas seulement au magistrat qui exerce directement le commandement, mais à tous ses collègues. S’il existe plusieurs généraux ayant droit au même commandement, la formule de serment parait les avoir tous visés nominativement[4]. Si un général vient à faire défaut pendant son année d’exercice, on a tout au moins discuté le point de savoir si le serment militaire ne s’étendait pas à son remplaçant[5]. Mais cette obligation éminemment personnelle[6], ne passe pas activement au successeur du magistrat, et elle est renouvelée à tout changement de personnes qui ne se fait pas dans l’intérieur du collège. Au contraire, l’usage de renouveler le serment au retour du jour du calendrier auquel il avait été fait, tout comme à chaque nouvel an, peut n’avoir été développé que pour l’imperium perpetuum du Principat. Ce n’est aussi vraisemblablement que sous le Principat ; probablement par une adhésion volontaire, que le serment a été étendu aux citoyens qui n’étaient pas sous les armes et est devenu ainsi en quelque sorte un serment général prêté par des sujets à leur prince. Il sera plus à propos traité de ce serment de fidélité récent dans la théorie de la puissance impériale.
FORMES DE LA RETRAITE DES MAGISTRATS ET DU RETRAIT DE LA MAGISTRATURE. L’entrée en fonctions résulte de plein droit de l’arrivée du terme suspensif établi par la loi ; la sortie de charge résulte également de plein droit de l’arrivée du terme extinctif fixé par la loi, sans qu’il y ait plus à s’occuper dans un cas que dans l’autre de la volonté du magistrat. Lorsqu’il n’y a pas de terme extinctif de fixé, ou que l’observation en est laissées, la discrétion du magistrat, cette règle ne peut naturellement s’appliquer ; mais il n’en est ainsi que pour les magistrats extraordinaires investis du pouvoir constituant[7]. Il est naturel de porter à la connaissance des citoyens la retraite du magistrat[8] comme son entrée en fonctions. En règle, il était alors présent à Rome[9], et, de même qu’il ouvrait l’exercice de ses fonctions par le serment d’observer consciencieusement les lois, il montait de nouveau aux rostres, le dernier jour de ses fonctions[10], pour affirmer publiquement et sous la foi du serment, qu’il avait consciencieusement tenu le serment relatif aux lois prêté au début de sa magistrature et qu’il avait observé ces lois[11] il ajoutait fréquemment à cette déclaration une dernière allocution au peuple et une sorte de compte rendu de son mandat[12]. Mais cet acte d’abdication, comme l’acte d’entrée en fonctions, rentre absolument dans la magistrature même. La loi de la continuité de la magistrature supérieure suffit pour obliger à ne considérer l’abdication que comme une annonce de la transmission de la magistrature qui la suivra. Lorsque, par conséquent, il est, après cet acte, encore nécessaire de procéder, le dernier jour des fonctions, à des actes officiels, le droit de les accomplir jusqu’au dernier moment de son dernier jour de fonctions ne peut être contesté au magistrat sortant[13]. Sauf au cas de doutes réels on simulés sur le terme fixé par la loi[14], il n’est pour ainsi dire jamais arrivé qu’un magistrat ait pris sur lui de rester en fonctions après l’expiration de ce terme[15]. Nous rencontrons ici de nouveau une différence qui a déjà été signalée plus haut : le terme des fonctions peut être fixée d’une manière absolue, comme c’était le cas pour les magistratures annales ordinaires, ou bien ce peut être un maximum, comme cela se présente principalement pour la durée de six mois de la dictature et de la maîtrise de la cavalerie, mais aussi pour celle de dix-huit mois ou de trois ans de la censure. Dans le second ordre de cas, lorsque le magistrat était chargé d’une affaire déterminée, en particulier pour la dictature, on considérait comme souhaitable et cligne de louanges qu’il terminât cette affaire dans un délai plus bref que celui qui lui était imparti et qu’il résignât aussitôt après ses pouvoirs désormais sans objet[16]. En dehors de l’expiration de la durée des pouvoirs, la magistrature ne cesse avant le temps, dans l’ordre régulier, que par la mort du magistrat ou par sa retraite. De même qu’à l’époque de la République le citoyen n’est jamais obligé d’accepter une magistrature de l’État, il lui est aussi permis en principe de se retirer avant le temps[17], et cela s’est souvent produit. De telles retraites ont notamment eu lieu en vertu de devoirs de conscience impérieux, par exemple, lorsque l’élection était entachée d’un vice (VI, 1), ou lorsque l’un des censeurs restait seul par suite de la mort de son collègue, et, la suffection étant ici exclue, n’aurait pu demeurer en fonctions qu’en violation du principe de la collégialité. Mais il n’a pas non plus été rare que l’abdication eut lieu avant le temps parce que l’intérêt public semblait la requérir[18], ou parce que le magistrat lui-même souhaitait de se libérer des devoirs de sa charge[19]. L’abdication est toujours un acte de libre volonté qui peut bien être indirectement provoqué, mais qui ne peut pas être rigoureusement imposé au magistrat, même par le magistrat qui lui est supérieur en rang, ou même par celui sous les ordres duquel il se trouve directement[20]. Le maître de la cavalerie fait exception sous ce rapport ; car, comme la durée de ses pouvoirs, ainsi que de ceux du dictateur lui-même, est fixée seulement par un maximum, comme, par conséquent, il n’a pas un droit acquis à les exercer jusqu’à l’expiration de ce terme, comme de plus il ne peut exercer aucune fonction de magistrat en dehors du dictateur, il est dans l’ordre des choses que le dictateur, qui a l’intention d’abdiquer, puisse ordonner au maître de la cavalerie qu’il a au-dessous de lui, d’en faire autant[21]. Cependant la liberté de se retirer n’existe que pour Ies magistrats en fonctions dans l’intérieur de la ville. Pour ceux qui sont occupés hors de Rome, l’extension de la magistrature au-delà du terme extinctif se produisant avec un caractère de nécessité légale, ils sont, à plus forte raison, privés du droit de se retirer avant le temps[22]. On ne peut pas davantage étendre à l’Empire, sous lequel il existe une obligation légale d’accepter la magistrature, le principe républicain de la liberté d’abdication. La retraite du magistrat avant l’expiration du terme de ses pouvoirs[23] ne peut, dans les circonstances ordinaires, avoir lieu que par sa volonté. Une déposition du magistrat est, par les voies ordinaires du droit, quelque chose d’impossible. Ni la plus ancienne procédure criminelle, ni la procédure des quæstiones ne connaissent d’actions intentées directement dans ce but. Il n’est pas absolument inconcevable qu’un magistrat en exercice puisse faire l’objet d’un jugement qui, dans ses conséquences, entraînera pour lui la perte de la magistrature[24] ; mais de tels cas ne sont pas seulement extrêmement rares ; la perte de la magistrature y est rigoureusement une suite de l’exécution et non pas une conséquence juridique de l’infraction. Dans ce sens, on peut, en droit, considérer les magistrats romains comme inamovibles. — Quant au point de savoir si un magistrat peut être dépouillé de sa magistrature par un acte législatif, la, solution dépend de la conception de la magistrature. Si le magistrat est considéré comme un mandataire du peuple, il résulte nécessairement de la que le mandat qu’il a reçu peut être révoqué ; et en fait ce droit de révocation parait être exprimé paradigmatiquement comme étant l’un des droits souverains du peuple dans le récit d’après lequel l’un des deux premiers consuls, L. Tarquinius Collatinus, fut, en dehors : de toute faute personnelle, exclusivement dans l’intérêt public, déclin de ses fonctions[25]. Mais il en est de ce récit comme de l’abaissement des faisceaux devant le peuple et des autres détails particuliers de cette installation anticipée de la démocratie absolue. La constitution ancienne et l’histoire vraie suivent d’autres voies[26]. En distinguant, comme il convient, les cas d’abdication forcée de ceux d’abrogation directe[27], il reste toujours, dans la période antérieure aux Gracques, quelques cas où l’abrogation directe du proconsulat a été tentée ou menée à bonne fin[28], mais il n’y a absolument aucun témoignage de ce genre pour la magistrature proprement dite[29]. Cela ne peut s’expliquer que par l’action persistante de l’ancienne conception de la magistrature considérée comme un élément de l’État coordonné au peuple, conception qui exclut l’abrogation du premier terme par le second[30]. Plus tard, depuis que Ti. Gracchus eut ouvert la phase révolutionnaire[31] en dépouillant son collègue de ses fonctions, on trouve, dans la période de la Résolution et sous le gouvernement arbitraire du Principat, des exemples multiples d’abrogation élu consulat[32] et du tribunat du peuple[33].
EFFETS DE LA MAGISTRATURE QUI CONTINUENT APRÈS SON TERME. La durée des pouvoirs du magistrat, que ces pouvoirs soient viagers ou d’un an, ne limite pas la validité des actes accomplis par lui. Un jugement, un traité, un contrat de location restent en vigueur, alors même que les magistrats dont ils émanent ne sont plus en fonctions. C’est dans la nature même des actes de l’État, l’État est regardé comme y figurant lui-même par l’intermédiaire de ses représentants autorisés. Assurément le droit public Romain connaît aussi des actes éminemment personnels par lesquels les citoyens ou les soldats s’obligent à l’obéissance envers le magistrat ou le général, la promesse de fidélité pour l’un, le serment pour l’autre. La loi curiate et le serment des soldats perdent nécessairement et indubitablement leur force, à l’origine, à la disparition du roi[34]. Plus tard à la retraite du collège de magistrats supérieurs de sa magistrature ou de sa promagistrature[35]. Mais ces deux actes ne sont que confirmatoires et même lorsqu’ils n’ont pas eu lieu, l’obligation existe néanmoins. Le remplacement des magistrats auxquels le soldat a prêté son serment de fidélité peut déjà, d’après la constitution primitive, avoir lieu, et postérieurement il a lieu fréquemment, pendant la durée de la campagne[36]. Mais le soldat qui est sous les drapeaux n’est aucunement délié de son obligation au service par l’extinction de son sacramentum avant sa missio. Nous n’avons pas de témoignage exprès qui atteste cette règle ; mais, si, d’après le droit public romain, la transmission du commandement en chef pendant une campagne avait supprimé l’obligation au service militaire, il aurait établi là une institution plus que déraisonnable, et on ne s’expliquerait pas qu’on n’aperçoive nulle part un effet d’un principe aussi riche en conséquences. Il faut, par conséquent, distinguer pour le soldat valablement enrôlé ; l’obligation au service dont il est tenu envers l’État en vertu de l’enrôlement, et l’obligation spéciale de fidélité dont il est tenu envers le général : en vertu de son serment. La disparition de la seconde laisse la première intacte. Les nouveaux consuls peuvent même, lorsqu’ils arrivent à J’armée levée par leurs prédécesseurs et qu’ils remplacent ces derniers, réclamer des troupes la prestation du sacramentum en vertu de leur obligation au service, tout comme pourraient le faire à la fin du dilectus, en face d’une armée nouvellement composée, les magistrats qui l’auraient formée. En dehors de ces deux cas, il y a trois hypothèses dans lesquelles la retraite du magistrat entraîne la chute de ses actes : celle d’un terme fixé à une époque où il ne sera plus en fonctions, celle de constitution de représentants et celle où l’acte n’est pas légal. L’ordre du magistrat est en soi obligatoire, même lorsqu’il n’est pas exécuté avant sa retraite, même lorsqu’il ne peut pas être exécuté avant elle : sans nul doute le préteur peut encore, au dernier jour de ses fonctions, valablement instituer un juré. Mais, au contraire, quand l’ordre du magistrat contient l’indication d’un jour déterminé, l’ordre devient nul de droit si le magistrat n’est plus en fonctions, au jour indiqué[37], et, par conséquent, si ce jour se place, au-delà du terme légal de ses fonctions, il est nul dès le principe. Cette règle est attestée pour les nominations de jurés[38] et pour les citations judiciaires[39]. On peut sans hésitation l’appliquer également à d’autres convocations faites par le magistrat, à celle faite en vue du dilectus, à celles des comices et du sénat[40]. — C’est un point douteux de savoir jusqu’à quel point Ies actes simplement préparatoires du magistrat[41] sont nuls lorsque le magistrat n’en arrive pas à accomplir lui-même l’acte définitif. Lorsque, par exemple, le magistrat a commencé une poursuite, peut-être aussi a mis l’accusé en détention préventive et que son remplacement arrive avant que l’affaire soit terminée, il est, à la vérité, suffisamment certain que les nouveaux magistrats peuvent ou laisser tomber la poursuite ou y persister, lever la détention préventive ou la maintenir[42] ; mais il est difficile de décider si, lorsqu’ils veulent suivre l’affaire, ils ont soit le droit, soit le devoir de la reprendre exactement à la phase de la procédure ou elle était lors de leur entrée en charge, ou s’il ne faut pas recommencer le procès de fond en comble. Quant à la représentation, elle sera étudiée dans le chapitre qui suit. Ici, nous n’avons qu’un point à relever : c’est, qu’en tant qu’elle se fonde sur un mandat, elle cesse de produire effet à partir de la disparition du mandat. Cette solution correspond aux règles qui régissent le mandat en droit privé[43] et elle se vérifie absolument dans le territoire dama, dont le régime constitue le principe ; car, bien que la règle selon laquelle la disparition du roi ou du consul met fin aux fonctions du præfectus urbi nommé par lui[44] ne soit jamais formulée expressément, elle résulte avec nécessité du lien de droit établi entre cette disparition et la survenance de l’interrègne. — Quant au territoire militiæ, nous aurons bien à constater que le mandat y est, au contraire, regardé comme continuant à exister en pareil cas, dans les dernières années de la République et sous le Principat. Mais rien ne force à faire remonter cette anomalies l’époque ancienne ; il est probable que c’est une des innovations de la loi de 703 sur les gouverneurs. Enfin, la retraite du magistrat met fin à l’effet de ceux de ses actes qui n’ont pas la loi pour fondement. La constitution romaine n’a jamais limité, comme font les constitutions modernes, le rôle des magistrats à l’exécution et à l’application des lois. Elle leur accordait en outre le droit, au cas de silence de la loi, de combler la lacune à leur guise[45]. Il a particulièrement été fait de bonne heure un large usage de cette faculté en matière de procédure civile, surtout pour les relations juridiques avec les cités voisines. Même lorsque aucun traité n’autorisait le non citoyen à agir contre un citoyen, il a dépendu, de toute antiquité, de l’arbitraire du magistrat de forcer le citoyen à répondre à l’action. Le préteur s’est de même, ainsi que nous l’avons rapidement esquissé antérieurement, permis, dans tous les sens, soit de modifier quant aux formes la procédure légale, soit d’étendre quant au fond les conditions légales d’existence des actions. — Mais les deux ordres d’actes du préteur, ceux qui ne font qu’appliquer la loi et ceux qui en sont des extensions, sont rigoureusement distincts. Lacté de la première espèce était absolument valable. L’acte de la seconde liait le magistrat en ce sens qu’un magistrat ne pouvait pas facilement annuler une procédure organisée par lui, qu’il s’était dans une certaine mesure lié lui-même ; mais il ne liait aucunement son successeur. Le magistrat nouveau pouvait maintenir Pacte de son prédécesseur, la sentence de juré qui s’y rattachait, et naturellement c’était, en fait, la règle. Mais, dans la forme, l’acte et la sentence n’avaient pas de force légale, ils pouvaient être traités comme inexistants[46]. — C’est par une simple application de ces principes que toutes les dispositions générales rendues par le magistrat à son entrée en fonctions, relativement aux principes qu’il suivrait dans l’exercice de sa magistrature, les dispositions qui composent son edictum perpetuum, tombent avec sa retraite ; car, en tant épée ces dispositions ont une valeur indépendante, elles suppléent la loi[47]. Cependant, il est naturellement permis au successeur de reproduire ces dispositions pour son compte, par conséquent, en fait, de maintenir celles de son prédécesseur. — Une autre conséquence de cette différence est que le juré institué en vertu de la loi rend à n’importe quelle époque une sentence valable[48], tandis que celui nommé en vertu du pouvoir discrétionnaire du magistrat doit rendre sa sentence pendant la durée des pouvoirs du magistrat qui l’a institué (imperio continetur)[49]. — La délimitation précise que fait le droit civil entre ces deux domaines, celui des actes de magistrats rigoureusement légaux et celui des actes qui ne sont pas illégaux, mais qui cependant n’ont pas leur fondement dans la loi, ne peut être déterminée ici. Mais nous devons encore poser une question : celle de savoir si la même distinction n’est pas faite dans d’autres sphères. La tradition ne nous apprend rien à ce sujet. Cette distinction peut encore avoir exercé une influence en droit criminel : il serait concevable que l’acquittement prononcé dans une procédure criminelle régulière eut écarté toute résurrection de l’accusation, tandis que, lorsque le magistrat n’aurait agi qu’en vertu de son imperium, il aurait été possible de renouveler l’accusation après un acquittement et de retenir sur la sentence de condamnation pour l’aggraver. Mais, toutes les peines graves étant soumises à la ratification du peuple, et la décision de celui-ci étant toujours définitive, la distinction de la procédure légale et de la procédure non légale peut avoir ici manqué de base. La juridiction administrative a, sans contestation possible, dit être soumise aux règles de la seconde procédure, puisqu’il ne peut être question entre un citoyen et l’État du droit en forme qui existe entre deux citoyens. Par conséquent, celui qui possédait, par exemple, une terre publique comme sa propriété et contre lequel elle avait été réclamée sans succès, ne pouvait pas, si un nouveau magistrat reprenait l’affaire, invoquer en la forme la première sentence, il lui fallait pour cela un moyen de droit, extraordinaire en un certain sens, analogue à l’exception rei judicatæ.
PROLONGATION DE LA DURÉE DE LA MAGISTRATURE. Le terme étant de l’essence de la magistrature romaine, toute extension de celle-ci constitue une déviation de la règle constitutionnelle. Le droit public romain ne connaît pas de pareilles, exceptions qui soient d’une efficacité complète. La plénitude des pouvoirs de magistrat et le titre officiel disparaissent nécessairement de plein droit à l’arrivée du terme d’expiration de la magistrature. Et ce principe de la magistrature romaine n’a jamais été atteint, même par des votes du peuple. Mais il se peut que le magistrat puisse et doive, dans certaines circonstances, continuer sous certains rapports l’exercice de ses fonctions après l’arrivée de leur terme légal. C’est là la prolongation (prorogatio) de la magistrature, dont les particularités doivent être étudiées ici. La prorogation se rattache à la distinction faite plus haut entre l’imperium domi et l’imperium militiæ. Le premier exclut sauf des exceptions vacillantes[50], la prolongation de la puissance publique aussi bien que la représentation. Le second les admet sans réserve. La raison de la différence est dans les conditions différentes du citoyen et du soldat. Le soldat, une fois incorporé dans l’armée, est astreint au service, sans limitation de temps précise, jusqu’à ce qu’il soit remplacé ou congédié ; or, la prorogation n’est pas autre chose que l’application : de cette loi militaire aux magistrats employés comme généraux ou officiers. Par conséquent, la prorogation est bien une anomalie lorsqu’elle se rencontre à titre isolé sur le territoire urbain ; mais sur le territoire militiæ elle est une institution aussi constitutionnelle que la puissance des magistrats elle-même. Quant au titre officiel, la puissance prorogée n’est pas distinguée de la puissance régulière dans les documents les plus anciens que nous possédions, documents qui appartiennent au VIe siècle[51]. A partir du VIIe siècle, elle est, tout comme la puissance déléguée, dont nous nous occuperons dans le chapitre qui suit, qualifiée de promagistrature ; c’est-à-dire que l’on continue à porter le titre officiel que l’on portait jusqu’alors avec l’addition du préfixe qui exprime la promagistrature. Mais cependant la puissance prorogée est, quant au titre officiel, traitée autrement que la puissance déléguée, en ce sens qu’elle s’applique à toutes les magistratures appartenant au cercle de la compétence 2nilitix, tandis que la magistrature supérieure déléguée, même si c’est la puissance consulaire, se présente toujours sous la forme moins énergique et moins brillante de la propréture. Relativement à l’étendue des pouvoirs, il résulte déjà de ce qui a été dit plus haut, que le promagistrat perd tous les .droits appartenant à la compétence domi. Dans la compétence militiæ, le promagistrat en fonctions, en vertu d’une prorogation, est, il est vrai, au-dessous du magistrat de même nature, mais une loi ou un sénatus-consulte peut conférer au proconsul la même puissance qu’a le consul[52] et, tandis que la coexistence du consul et du préteur est une chose habituelle et légitime, on considère comme constituant un conflit de deux puissances supérieures et on évite constamment qu’un consul et un proconsul ou un préteur et un propréteur exercent leurs fonctions en même temps. Par corrélation, le promagistrat, dont la puissance est ; prorogée, a absolument les mêmes pouvoirs que le magistrat correspondant, tandis que la promagistrature résultant d’un mandat subit, pour la compétence comme pour le titre, des restrictions essentielles. Le droit important de se nommer un représentant appartient. €t celui qui exerce la magistrature par prorogation, pourvu qu’il appartienne t1 la magistrature correspondante, et il n’appartient pas à celui qui l’exerce par représentation. Le droit de triompher a de bonne heure été accordé à celui qui était promagistrat par prorogation, même lorsque la victoire à raison de laquelle il triomphait se plaçait dans la période de la prorogation ; au contraire, il était refusé à l’époque républicaine à celui qui était promagistrat par représentation. Il suffit, par conséquent, pour déterminer la compétence des promagistrats par prorogation, de renvoyer aux règles des magistratures correspondantes. La promagistrature peut intervenir pour toute magistrature dont les attributions s’étendent au territoire militiæ. Elle se rencontre principalement sous les formes du proconsulat, de la propréture et de la proquesture. On ne rencontre pas de prodictature[53] ; cependant la possibilité de son existence ne peut guère être contestée[54]. Il est probable que le tribunat militaire attribué par les comices a été considéré, quant au terme extinctif, exclusivement comme un grade d’officier, et que par suite la prorogation ne lui a point été appliquée[55]. Il y a deux espèces de prolongations de termes dans la compétence militiæ. En premier lieu, toutes Ies fonction militaires en général, et le commandement en chef en particulier, se prolongent de droit au-delà des limites de leur durée, jusqu’à la fin de la guerre ou éventuellement jusqu’à l’arrivée du successeur de celui qui commande et à l’acquisition du commandement par lui ; en second lieu, le commandement en chef a été d’abord, dans des cas isolés, par voie de privilegium, puis par voie de dispositions générales, prolongé au-delà de son terme d’expiration proprement dit. Le commandement militaire, s’il n’a, au terme fixé, ni cessé par la fin de la guerre elle-même, ni passé à un successeur arrivé à temps, se continue de droit dans la personne de celui qui l’a jusqu’alors occupé[56]. C’est un principe qui n’est peut-être expressément posé nulle part, mais qui est certainement au-dessus de tout doute. A l’origine, il est vrai, tant que les guerres se restreignirent aux environs immédiats de Rome et à la période de l’été, cette prolongation du commandement n’a sans doute dû se présenter que comme un expédient et une exception[57]. Si elle avait été une institution normale dans la période la plus ancienne de la république, la langue latine ne serait pas dépourvue d’une ex-pression propre pour la désigner[58]. Mais, par suite de l’extension de la puissance romaine, l’exception est devenue la règle, et, à l’époque historique, il a été fait de cette règle des applications innombrables[59], sans qu’on distinguât si le magistrat sortant et celui qui le remplaçaient étaient ou non égaux en rang[60]. La continuation des pouvoirs peut aussi se manifester sous forme de représentation[61]. L’imperium prorogé finit, soit avec la fin de la guerre ou des autres opérations militaires dont était chargé le magistrat, soit avec la transmission du commandement. L’imperium disparaît, dans le premier cas, au moment du retour des troupes et du licencieraient de l’armée, dans le second, ainsi que nous l’avons déjà expliqué au sujet de l’entrée en fonctions, à l’entrée du successeur dans le département soumis à l’autorité de son prédécesseur, qui implique entre eux transmission du commandement. Cependant, à l’époque récente, on accorde au magistrat, bien qu’il ait remis l’armée à son successeur, la conservation personnelle du commandement jusqu’à son retour à Rome[62]. La raison parait s’en rattacher au triomphe qui avait pour condition la continuation de la possession de l’imperium du jour de la victoire jusqu’à celui du triomphe, et qu’il parut de bonne heure injuste de subordonner sans réserve au retour de l’armée qui en était à l’origine une des conditions nécessaires[63]. Naturellement un promagistrat, après avoir cédé le commandement, gardait seulement un imperium de forme, avec les insignes et les honneurs qui y sont attachés. La prolongation expresse de la magistrature à un terme d’expiration postérieur au terme légal a été, d’après les annales, prononcée pour la première fois en faveur du consul de 427 Q. Publilius Philo[64], et elle s’est depuis fréquemment produite. On a maintenu l’ancienne règle d’après laquelle la magistrature doit toujours être limitée, en ce que la prorogation a lieu d’ordinaire avec indication d’un terme extinctif, que ce soit l’achèvement d’une action militaire[65] ou l’expiration d’un délai fixe, ordinairement d’une nouvelle année[66]. Dans la rigueur des choses, il n’y a là que la concession d’un commandement extraordinaire[67]. La décision prise en faveur de Philo et celle par laquelle on attributs, en 543, à un simple particulier, P. Scipion, un commandement proconsulaire en Espagne, ont en droit le même fondement[68]. Cependant la répulsion, caractéristique pour leur sens politique qu’inspiraient aux Romains tous les pouvoirs d’exception, était, comme on le conçoit, bien plus virement éveillée par l’attribution à un particulier de pouvoirs de magistrats que par le simple maintien d’un magistrat dans ses fonctions après le terme normal Cette prolongation reste néanmoins toujours une mesure d’exception qui ne peut être prise que par voie législative ; pendant longtemps les dispenses du terme légal des magistratures, véritable fondement de la République, n’ont été accordées qu’après consultation du peuple, l’expression prorogatio elle-même le montre, plus clairement encore que Ies quelques lois de ce genre rapportées dans les annales[69]. L’initiative a probablement appartenu dans le principe au sénat, qui proposait la mesure que le peuple ne faisait que ratifier[70]. Dés le VIe siècle, il est constant et il est peut-être même légalement reconnu que le sénat à lui seul est compétent pour accorder une prorogation qui, dans le cas particulier, ne dépasse pas le délai d’un an[71]. En vertu du principe général, selon lequel celui qui confère un droit peut aussi le retirer, on ne peut non plus contester au sénat le droit d’enlever l’imperium prorogé par lui[72] ; mais cela pouvait naturellement se faire également par une loi et, dans les espèces concrètes qui nous sont connues, l’abrogation a toujours été prononcée par les comices, même quand l’imperium avait été prorogé par le sénat[73]. Aucun obstacle ne s’oppose à la prorogation de la magistrature pour plusieurs années par des résolutions successives. Au contraire, la prorogation faite par un acte unique pour une date fixe du calendrier éloignée de plus d’une année, apparaît soit d’après l’usage, soit d’après une disposition de la loi, comme inconstitutionnelle. On ne rencontre pas d’exception jusqu’au premier consulat de César auquel, comme on sait, son imperium proconsulaire fut, en 695, immédiatement conféré pour cinq ans, moitié par le peuple et moitié par le sénat[74]. Le système de la prorogation n’a pas subsisté sous le Principat. La ruine de l’annalité des fonctions de général, opérée par la prorogation de la magistrature supérieure, remonte à une époque reculée de la République. De l’exception elle devint pratiquement la règle, et les préteurs et les consuls administrèrent de plus en plus fréquemment leur commandement militaire habituel à titre de promagistrature. La constitution de Sulla, selon laquelle le commandement militaire fut désormais régulièrement exercé à titre de promagistrature, impliquait déjà, au sens propre, la suppression de l’ancienne annalité des pouvoirs du général. Quand les dispositions prises dans les années 701 à 703 ont supprimé la continuité entre les fonctions exercées à Rome et dans les provinces et ont fait sortir de la magistrature supérieure prorogée, la magistrature indépendante du proconsulat, on n’a pas admis la prolongation des fonctions à titre de promagistrature, on a mis de côté l’annalité. Le proconsulat est bien constitué dans la forme d’une magistrature annale et une date fixe d’entrée en charge est probablement établie pour lui[75] ; mais, si cette date n’a pas été respectée, ce n’est pas d’après elle que la magistrature est limitée ; c’est d’après le commencement et la fin de l’exercice des fonctions ; si bien que le magistrat provincial, qu’il fut en fonctions dans le délai normal ou en dehors de lui, était toujours également réputé magistrat., et qu’il agissait comme tel, même par représentation, au-delà de la limite légale de l’annalité. La différence antérieure, qui existait, au reste, [.....manque la page 321 et la fin du paragraphe .....] |
