LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE PREMIER. — LA MAGISTRATURE.
LE CONSEIL (CONSILIUM) DES MAGISTRATS.
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Le droit romain, surtout dans sa forme ancienne, remet, aussi bien pour les affairés publiques que pour les affaires privées, le pouvoir de décider à un seul. Les décisions prises par des collègues à la majorité s’y rencontrent d’autant plus rarement que l’on remonte plus haut dans le passé, et elles lui étaient peut-être complètement étrangères à l’origine. Mais autant le droit romain fait résolument prévaloir le principe de la décision par un seul, autant il lui apporte nettement le seul correctif dont il soit susceptible : l’obligation pour celui à qui la décision appartient de ne la prendre qu’après avoir entendu des conseillers compétents et impartiaux. La liberté de décision n’est pas restreinte, elle n’est que purifiée et éclairée par la nécessité de différer la manifestation de la résolution jusqu’au moment où l’on aura pris conseil. Car bien entendu celui qui a demandé avis garde ensuite intact le droit de ne pas suivre le conseil qui lui a été donné par la plupart ou même par la totalité de ceux qu’il a consultés, comme à l’inverse sa responsabilité n’est pas écartée, pour un acte, par le fait qu’il l’a accompli sur l’anis de ses conseillers. Cependant l’évolution historique a très souvent transformé l’influence morale du conseil en une autorisation formelle ; mais alors la décision passe de celui qui reçoit l’avis à ceux qui le donnent, et l’institution se détruit elle-même. Nous devons exposer ici les développements qu’a reçus en droit public romain, le principe de l’avis du conseil, du consilium, en grec, du συμβούλιον[1], comme l’appelle la langue technique. Ce principe s’applique même en droit privé, spécialement dans les cas où il est nécessaire qu’une affaire soit appréciée par un individu et ou elle doit être plutôt tranchée en conscience que d’après les règles du droit[2]. Ainsi il est probable qu’anciennement l’usage était de consulter ses amis sur les affranchissements, dont la moralité pouvait soulever des doutes, et que c’est là l’origine du conseil dont l’avis fut plus tard exigé pour certains affranchissements, quand la faculté d’affranchir fut limitée par la loi[3]. Mais le consilium intervient surtout dans le cas où le droit privé empiète au moins de fait sur le terrain du droit criminel, pour l’exercice de la juridiction domestique. La coutume réclame alors, non pas pour les esclaves, mais pour les personnes libres en puissance, que le père ne prononce pas de sentence capitale contre son fils, ni le mari contre sa femme sans avoir pris l’avis des parents et des amis[4]. Assurément il n’y avait pas là une obligation légale et la sentence rendue sans consilium n’en aurait pas moins été valable[5] ; mais il y aurait tout au moins eu, dans une telle infraction, un motif de notatio pour le censeur[6]. L’ancien droit n’admet d’avis qui soit indispensable à prendre et que l’on soit obligé de suivre que pour les personnes qui sont considérées comme n’étant pas complètement capables de vouloir, dont la capacité doit par conséquent être renforcée, requiert une augmentation (auctoritas), dit-on dans la notion romaine, c’est-à-dire seulement pour les enfants et pour les femmes ; et ce système s’est en somme toujours maintenu. Môme dans le droit postérieur, la volonté de l’homme fait est pleinement libre. C’est un principe fondamental du droit privé romain. Il ne s’en est écarté pour admettre un avis obligatoire que dans des hypothèses tout à fait isolées, ainsi pour les limitations apportées par Auguste à la faculté de faire des affranchissements, qui ont été citées plus haut. Le droit public a recouru dans une bien plus large mesure à notre système, afin de restreindre ce pouvoir de décision d’un seul dont là non plus l’on ne pouvait se passer, mais que là surtout son absence de limites rendait éminemment dangereux. Nous devons essayer ici d’énumérer les décisions des magistrats ou des délégués du peuple qui ont été soumises à cette limitation. Au reste il ne peut être question que d’usages et de coutumes et non pas de règles de droit rigoureuses ; nous ne garantissons pas ni que le consilium n’ait jamais fonctionné dans les cas qui d’après la coutume lui étaient étrangers, ni qu’il ait toujours fonctionné dans ceux qui lui appartenaient d’après elle. Il faut d’abord exclure toutes les décisions qui sont prises à la majorité par des magistrats ou des individus chargés d’une affaire publique quelconque au nombre de trois au moins ; ainsi il n’est jamais question de consilium pour les tres arbitri ou les recuperatores de la procédure civile. Une institution destinée à protéger contre l’erreur ou la passion d’un seul n’a pas de raison d’être en face d’un collège. Le principe de la consultation du conseil et celui de la majorité s’excluent en théorie comme en pratique. Mais le principe de la majorité n’est pas celui sur lequel reposent les collèges de magistrats romains. Chaque acte se produit au contraire comme celui d’un magistrat unique réunissant en sa personne tous les pouvoirs attachés à la fonction ; la participation du collègue de ce magistrat n’y est pas essentielle. Et par suite c’est au premier principe que se trouvent soumises les décisions des consuls, et en général des magistrats. La même solution devrait s’appliquer aux tribuns du peuple ; car l’appellatio ne s’adresse pas nécessairement à tous les tribuns en même temps, et, légalement parlant, il n’est’ pas statué sur elle à la majorité. Mais la situation des tribuns les uns par rapport aux autres commandait l’examen en commun des appellationes, et ce fut l’usage de toute antiquité ; ce qui, surtout en présence du nombre des membres du collège, rendait sans objet la réunion d’un conseil. Aussi n’en a-t-il probablement jamais été réuni, ou du moins n’en a-t-il été réuni que par exception pour les décisions des tribuns[7]. Il faut en outre probablement exclure tous les décrets de magistrats qui sont soumis à la provocatio, la garantie légale plus forte rendant la garantie plus faible superflue. Il n’y a du moins aucun document qui indique que des conseillers prissent part à la première procédure dans les instances criminelles qui pouvaient aboutir à une provocatio, et l’annulation complète dont la première procédure est frappée porte à croire que le magistrat reste livré à lui-même pour une décision qui est sujette à réformation et qui par suite, à proprement parler, n’en est pas une. On excluait encore enfin, semble-t-il, toutes les décisions qui pouvaient être destituées de leur effet par l’intercession des tribuns. Cela s’applique spécialement à l’ensemble des décrets rendus par les magistrats en matière de procédure civile[8]. Mais même, pour les décrets étrangers à la procédure civile dont on peut établir qu’ils sont soumis à l’intercessio des tribuns, en particulier pour les ordres donnés par les consuls en matière de recrutement ou parles censeurs en matière de constructions[9], nous ne pouvons tout au moins pas démontrer qu’un conseil fût réuni. Au contraire, le consilium intervient régulièrement lorsqu’un seul individu, soit magistrat[10] soit prêtre, soit chargé d’une fonction publique quelconque, prend une décision définitive. Cette règle reçoit les applications qui suivent. 1. L’expression la plus importante de notre limitation des pouvoirs du magistrat est le rôle même du sénat, dont l’avis préalable doit être demandé par le magistrat pour certains actes. Ce principe ne peut ici être étudié dans tous ses détails. Mais nous devons, pour la suite de nos développements, relever quelques points que l’on connaît bien en général, mais qui ne sont pas toujours assez nettement compris. D’abord, le sénat dans son ensemble ne joue jamais le rôle du conseil du magistrat pour les actes qui rentrent dans la compétence ordinaire du magistrat, ainsi en matière de recrutement ou de procédure ; c’est là un fait qui a été déterminant surtout pour la formation du consilium de procédure. De plus la question capitale, celle de savoir dans quels cas le magistrat doit consulter le sénat et dams quelle mesure il peut agir sans son avis ou même contre cet avis, n’a probablement jamais été tranchée en principe par une loi expresse : peut-être même, dans la rigueur du droit et abstraction faite des lois spéciales, le consul était-il libre de ne pas faire ce qu’il plaisait au sénat qu’il fit et de faire ce que le sénat le priait de ne pas faire (si ei videretur). C’est l’indétermination de ce droit qui a produit aussi bien la prédominance absolue du sénat sur les magistratures annales de la République que la soumission immédiatement réalisée, sans cause législative directe, du sénat au Principat à vie. Enfin une des différences les plus importantes, peut-être en fait la différence’ la plus importante entre la forme civile et la forme militaire de la puissance publique est que, les fonctions du sénat étant urbaines, son autorité ne s’exerce qu’en face de l’imperium domi et qu’il ne peut directement influer par ses avis sur l’imperium militiæ. 2. Rien que les questions importantes de l’administration fussent soumises à Rome, au sénat, au moins à l’époque récente, on rencontre aussi des cas où le magistrat les y tranche avec l’assistance d’un conseil[11]. Cela se présente particulièrement lorsque le sénat renvoie une affaire à la décision des consuls[12]. Il peut même se faire que des commissions sénatoriales permanentes de quinze membres soient formées pour des catégories particulières d’affaires[13]. Dans le gouvernement de l’extérieur, le sénat disparaissait, et par suite les consultations de conseils spéciaux y étaient d’autant plus fréquentes. C’était avant tout le cas des conseils de guerre si souvent convoqués par les généraux romains. Mais l’avis des personnes compétentes était également pris fréquemment pour les affaires civiles[14]. A l’époque de la suprématie complète du sénat, il envoyait, verrons-nous, près du général des députés permanents, qui avaient dans les délibérations le rôle prépondérant, et de cette façon, il faisait sentir son influence même dans ce domaine. Il est aussi arrivé, dans la période récente de la République, pour des cas spécialement importants, avant tout pour des négociations de paix[15], mais aussi pour d’autres affaires[16], que le sénat adjoignit aux généraux des commissions à l’avis desquelles ils étaient obligés d’obéir. 3. Pour les questions religieuses, spécialement pour les questions augurales, le magistrat réunit en règle des conseillers à ce connaissant ; mais en outre l’augure lui-même s’entoure d’un consilium ; en effet il y a bien des cas où l’activité de l’augure se présente sous une autre forme que celle du conseil donné à un magistrat unique, et, même lorsqu’elle prend cet aspect, l’augure agit souvent avec une telle indépendance que la décision émane, à proprement parler, de lui plutôt que du magistrat. Dans les décisions des pontifes également, en particulier dans leurs décisions judiciaires, le collège prend, sous bien des rapports, la situation d’un consilium en face de son chef. 4. En droit public comme en droit privé, le devoir d’entendre un conseil avant de statuer s’impose avec une force particulière en matière pénale. C’est plus un droit qu’un devoir pour le général de tenir un conseil de guerre avant la bataille. Mais, en dehors des cas de force majeure, c’est un abus de pouvoirs de prononcer à titre définitif une peine, une peine capitale surtout, sans avoir préalablement pris l’avis d’un conseil. Cette règle concerne, en premier lieu, les procès criminels jugés par le magistrat sans provocatio : elle s’applique à ceux de l’époque la plus ancienne à laquelle l’appel obligatoire n’était pas encore introduit[17], et elle s’applique aussi à ceux des temps historiques, en particulier, aux procédures criminelles ouvertes par les magistrats urbains[18] ou les gouverneurs de province[19] qui ne conduisent pas à une provocatio, et aux quæstiones extraordinariæ dont la loi constitutive écarte la provocatio[20]. La procédure des quæstiones perpetuæ, dérivée de celle des délits civils, et la procédure du même genre, suivie en matière d’hérédités devant le tribunal dés centumvirs, sont également des développements de notre principe. Mais ce sont des développements dans lesquels il dépasse ses limites et s’anéantit lui-même. En effet, dans les cas où l’on soumit ainsi, pendant toute sa durée, l’action civile à la présidence d’un magistrat, au lieu de la faire seulement introduire devant un magistrat, on organisa la procédure en chargeant bien le magistrat, dans la forme, du prononcé du jugement, mais en lui adjoignant un certain nombre de conseillers et en le renvoyant, pour le contexte du jugement, à la décision de la majorité d’entre eux. Ce consilium correspond donc moins aux conseils consultatifs ordinaires qu’aux collèges de jurés de la procédure civile, desquels au reste il tire son origine[21]. Le Principat rétablit, comme procédure criminelle ordinaire, la procédure suivie devant un magistrat sans provocatio ad populum. Cette procédure est également soumise à notre principe. Il s’applique à la procédure consulaire-sénatoriale, dans laquelle le sénat tout entier sert de conseil aux consuls, et alors les rapports des magistrats et du conseil sont régis par des règles analogues à celles de la procédure des quæstiones. Il s’applique aussi aux procès criminels jugés par le prince[22] ou par les représentants délégués par lui, particulièrement par le préfet de la ville[23], et alors le conseil garde son rôle habituel. 5. Dans la procédure civile ordinaire, l’usage est de réunir un conseil pour les décisions définitives que doit rendre une seule personne, que cette personne soit un judex[24] ou un arbitre[25]. Il en est de même pour les cognitiones civiles de l’époque impériale, aussi bien pour celles de l’empereur lui-même que pour celles de ses gouverneurs et des autres délégués ou fonctionnaires inférieurs qu’il commettait à de telles fonctions[26]. 6. Enfin on réunissait un conseil, pour les questions pécuniaires pendantes entre un citoyen et l’État, ce qui s’appliquait en première ligne au cens qui déterminait le montant de l’impôt futur[27], mais ce qui s’appliquait aussi aux contestations de propriété foncière[28] et aux litiges relatifs aux créances de l’État contre les citoyens[29] ou des citoyens contre l’État[30]. La composition du conseil ne peut être étudiée ici que pour les hypothèses où elle n’était pas réglée par des dispositions législatives spéciales du genre de celles qui régissaient le sénat, les conseils des quæstiones, les conseils des centumvirs et qui durent nécessairement être établies dans les cas où le conseil émettait une décision au lieu d’un avis. En dehors de telles réglementations spéciales, c’est, en droit, celui qui réunit le conseil qui détermine sa composition soit quant au nombre, soit quant au choix de ses membres[31]. Mais les préférences personnelles ne décident là ni exclusivement ni peut-être même en première liane. Lorsqu’un magistrat réunissait un consilium, il convoquait, semble-t-il, en premier lieu, ses collègues, s’ils ne participaient pas déjà à l’acte en leur propre nom[32]. Il convoquait également, au moins dans certains cas, les magistrats d’une espèce différente de la sienne qui étaient ses égaux en rang : ainsi le censeur appelait une fois pour toutes dans son conseil les préteurs et les tribuns du peuple[33]. En outre, le magistrat ne devait pas facilement écarter les magistrats inférieurs qui lui étaient spécialement attachés ni ses conseillers officiels ; le gouverneur a, par exemple, pour conseillers réguliers, son questeur et ses légats[34]. C’est un des traits de l’époque où la domination du sénat est pleinement développée que les magistrats en fonctions hors de Rome y convoquent à leur conseil, pour les affaires importantes, toutes les personnes de rang sénatorial, qui se trouvent sur les lieux[35]. Quelles autres personnes prenaient encore part au conseil ? C’était un point qui, dans chaque hypothèse, dépendait du but en vue duquel l’avis était demandé et, en dernière analyse, de l’arbitraire de celui qui le demandait. Pour les conseils de guerre réunis par le magistrat qui avait le commandement, il était d’usage de convoquer tous les tribuns militaires[36] et le premier centurion de chaque légion[37] ; il n’est arrivé qu’exceptionnellement que tous les centurions aient pris part à une telle délibération[38]. Il faut aussi appliquer au conseil de guerre ce qui vient d’être dit sur la convocation du questeur, des légats[39] et des membres du sénat aux conseils réunis par le gouverneur. Si, pour les questions militaires et administratives, le conseil ne se recrutait en règle que dans la suite et l’armée du général, pour l’administration de la justice, le magistrat sortait régulièrement de ce cercle, à l’époque de la République. Mais il semble que, même pour ce choix fait dans un cercle plus large, le rang était encore déterminant. A Rome c’était, semble-t-il, de préférence parmi les consulaires que les magistrats prenaient leurs conseillers pour de telles questions[40]. L’unus judex lui-même devait dans le choix de ses conseillers, tenir compte non seulement bien entendu du savoir juridique[41], mais du rang[42]. Les mêmes considérations déterminaient les choix dans les provinces. Le consilium réuni pour les procès y était composé partie des personnes les plus notables de la suite du gouverneur, partie des principaux citoyens romains résidant dans l’endroit où il se trouvait[43]. Il n’est même pas invraisemblable que, d’une part, la convocation de tout citoyen romain ayant le rang équestre y était considérée comme allant de soi et que, d’autre part, ceux qui n’avaient pas le cens de la première classe ne pouvaient siéger dans le consilium[44]. Il résulte de tout cela que le personnel du consilium était plus variable en droit qu’en fait : en fait, il devait comprendre, d’une façon permanente, un certain nombre de personnes considérées et expérimentées, aussi bien à Rome que dans tous les chefs-lieux judiciaires[45]. Peut-être un nombre minimum d’assesseurs, dix, quinze ou vingt, selon les circonstances, était-il aussi prescrit par l’usage pour les cognitiones importantes du magistrat[46]. — Sous le Principat, la catégorie des Romains résidant dans la localité fut exclue du consilium, au moins dans les provinces régies par des gouverneurs impériaux[47], et il se développa de l’autre catégorie de conseillers, de celle des conseillers pris dans la suite du gouverneur, une classe de fonctionnaires auxiliaires proprement dits, celle des adsessores (consiliarii) rétribués du præses provinciæ. Quant à la procédure suivie pour les délibérations du conseil et à ses attributions, il suffira de donner quelques indications générales, — les règles établies pour des catégories particulières de conseils ne devant pas être exposées ici. — On peut en somme considérer comme constituant le type, le mode de délibération du sénat qui est le consilium publicum par excellence. Il ne suffit pas que celui qui demande l’avis le demande en particulier à chaque individu[48]. Il faut que les conseillers soient réunis et soient suffisamment informés des faits ; ils doivent même, autant qu’il convient, être mis à même de baser leur opinion sur un examen personnel. De plus il y a des formes qui dépendent du motif pour lequel le conseil est réuni ; en particulier, quand il se réunit pour un procès, l’observation des formes judiciaires est tout indiquée. Après la clôture des débats, chaque membre du conseil exprime successivement son avis, probablement par ordre de rang. Il ne rentre pas dans la nature de l’acte que l’on procède à une constatation en forme de la majorité[49]. Dans l’usage, la décision mentionne expressément que l’avis du conseil a été pris[50], comme aussi le conseil du juré partage la responsabilité qui pèse sur lui pour sa sentence[51]. Cependant, l’absence de réunion du conseil ne donnant lieu au cas le plus extrême qu’à une note des censeurs ou à une poursuite des tribuns, mais n’empêchant pas l’acte d’être valable, on peut encore moins attacher une telle suite à son fonctionnement irrégulier ; la procédure que nous venons d’indiquer ne peut être désignée que comme la procédure régulière et non pas comme une procédure nécessaire en la forme. Lorsque au contraire le magistrat est lié par la décision du conseil[52], la loi détermine, en règle, la procédure des délibérations du conseil aussi bien que sa composition. |
