LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE PREMIER. — LA MAGISTRATURE.
DROITS DE PROHIBITION ET D’INTERCESSION DES MAGISTRATS.
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Le magistrat n’a pas seulement le droit de donner des ordres. Il a aussi le droit d’interdire les actes officiels que comptent accomplir d’autres magistrats et le droit d’annuler ceux qu’ils ont déjà accomplis. Le premier de ces pouvoirs constitue, dirons-nous, le droit de prohibition, accordé au magistrat à l’encontre d’actes valables de magistrats, le second est le droit d’intercession du magistrat. Les Romains les réunissent fréquemment tous deux sous la notion générale de prohibition, et c’est avec raison, puisque l’annulation d’un acte accompli en est toujours en même temps la prohibition pour l’avenir. L’expression intercedere se trouve même parfois employée dans les sources pour des actes dont l’effet n’est pas de produire une annulation[1]. Les explications qui vont suivre établiront cependant que les deux espèces de pouvoirs sont juridiquement distinctes et que les ouvrages antérieurs ont eu tort de les confondre. Le droit d’intercession, ainsi qu’il a déjà été indiqué et qu’il sera plus longuement exposé plus bas, appartient à la major postestas et à la par potestas. Au contraire, le droit de prohibition n’appartient qu’à la major potestas[2]. Aucun magistrat n’a le droit d’interdire à son collègue l’accomplissement d’un acte permis par la constitution ; mais il peut adresser un ordre de ce genre à un magistrat dont la puissance est inférieure à la sienne. Le tribun du peuple exerce le droit de prohibition contre tous les magistrats, y compris les consuls, sauf contre le dictateur ; c’est-à-dire qu’il l’exerce contre tous les magistrats en face desquels il constitue une major potestas ; le dictateur l’exerce contre le maître de la cavalerie et les autres magistrats ; le consul l’exerce contre le préteur et en général contre tous les magistrats, sauf contre le dictateur et contre les tribuns du peuple. Aux actes de magistrats équivalent ceux accomplis par des particuliers sur l’ordre de magistrats, par exemple l’audience tenue par un juré[3], le discours prononcé devant le peuple[4]. Au contraire le magistrat ne peut s’immiscer dans les actes privés qu’autant qu’ils sont en conflit avec l’action publique, comme par exemple quand il ordonne aux détenteurs des boutiques publiques de les fermer[5] ; il ne peut intervenir par voie de prohibition dans les actes des particuliers. Le droit de prohibition des magistrats ne peut être exercé, lorsqu’il ne s’agit que de droits privés et que l’individu lésé a à sa disposition la voie de l’action civile[6]. Il n’est ni nécessaire ni possible d’énumérer ici les innombrables applications qui ont été faites de ce droit il sera cependant opportun de rassembler dans un tableau sommaire les hypothèses les plus importantes. Ces prohibitions peuvent, en tant qu’elles sont directement dirigées contre des magistrats, se diviser en prohibitions d’actes isolés, en, prohibitions générales des actes de magistrats particuliers, et en prohibitions générales des actes de tous les magistrats. 1. Pour la prohibition par un magistrat supérieur d’actes isolés projetés par un magistrat inférieur, il n’y a pas d’exemple plus fréquent que le cas où le magistrat supérieur défend à l’inférieur d’agere cum populo et, le cas échéant, annule l’action déjà commencée par ce dernier, parce que lui-même a l’intention d’agir avec le peuple[7]. Le tribun a de même le droit d’interdire à tous les magistrats patriciens d’agir avec le peuple, pendant que lui-même agit avec la plèbe[8]. Lors même qu’il n’a pas l’intention d’agir avec le peuple, le, tribun petit soit supprimer, soit limiter le droit dé parler au peuple qui appartient à tous l’es magistrats patriciens[9]. — C’est en vertu de notre règle que, comme on a vu plus haut, les magistrats supérieurs ont le droit d’interdire aux inférieurs de prendre les auspices de cælo le jour où ils veulent eux-mêmes agir avec le peuple et où ils en seraient empêchés par l’observation d’un éclair. — C’est encore par application de cette règle que les tribuns défendent aux magistrats cum imperio de triompher[10], de faire le tirage au sort des provinces[11], de partir pour l’armée[12], d’emmener les troupes qu’ils ont levées[13], ou encore d’excéder le terme légal de leurs fonctions[14] ; que le dictateur défend à un consul de poursuivre l’ennemi au delà d’un certain point[15] ; que le consul défend à un préteur de présenter une rogatio[16] ou de tirer des jurés au sort[17]. Dans la mesure où les tribuns pouvaient intervenir contre les patriciens réunis en vertu de l’interregnum et l’interrex qui prend alors le pouvoir, leur défense rentre dans le même ordre[18]. Cependant, lorsqu’il était possible d’empêcher par un autre moyen le magistrat d’agir, par exemple par une obnuntiatio, les tribuns préféraient généralement cette voie détournée, comme plus efficace et moins choquante. 2. Le magistrat supérieur[19] ne pouvait pas seulement défendre à l’inférieur un acte isolé, il pouvait aussi lui défendre, d’une manière générale, d’exercer ses fonctions (vetare quicquam agere pro magistratu), c’est-à-dire le suspendre de ses fonctions. Nous trouvons de telles décisions prises par des dictateurs contre des consuls[20] et contre des maîtres de la cavalerie[21] ; par des consuls contre des préteurs[22] ; par des gouverneurs de province contre tous leurs subordonnés[23] ; par les tribuns du peuple contre des censeurs[24]. Cette défense adressée à un magistrat de remplir ses fonctions n’est pas une destitution ; une chose suffit à l’en distinguer, c’est qu’elle peut être retirée à un moment quelconque et que par conséquent les pouvoirs du magistrat sont seulement suspendus. 3. Le justitium, la suspension générale de l’activité des magistrats inférieurs, est en premier lieu relatif à la juridiction civile[25]. Mais il ne s’applique pas qu’à elle seule. Il implique aussi la clôture de l’ærarium[26], la remise des ventes publiques, l’interruption de toutes les séances du sénat[27], enfin l’interruption de toutes les affaires publiques à l’exception de celles pour assurer l’accomplissement desquelles il a été prononcé[28]. Il entraînait même souvent la suspension des affaires privées qui se traitent en public, spécialement la fermeture des boutiques publiques[29]. Le droit d’édicter le justititium est attaché à la puissance publique la plus élevée. Il peut être prononcé par les tribuns du peuple, voire même par l’un d’entre eux[30] ; mais ordinairement il est proclamé par celui ou ceux des magistrats présents à Rome dont l’imperium est le plus élevé. Lorsque la raison en a disparu, il est supprimé par le même magistrat, par un édit correspondant à celui qui l’avait établi[31]. Le droit de prohibition qui appartient au magistrat supérieur contre l’inférieur est en droit illimité et absolu ; mais les mœurs et l’usage lui ont donné des bornes. La plus large de ces diverses mesures, le justitium n’est, dans le cours normal des choses, prononcé que sur l’assentiment du sénat, en règle à cause d’un danger militaire[32] ou d’une fête[33] ou d’un deuil public[34]. A la vérité, le justitium établi par Ti. Gracchus prouve que l’assentiment du sénat n’était pas nécessaire et que le justitium pouvait aussi être établi par la simple volonté du magistrat. Le droit du magistrat supérieur de suspendre l’inférieur n’a également, pour des motifs qui tombent sous le sens, été exercé que rarement et à titre de peine. L’interdiction des actes isolés elle-même ne se rencontre que dans les cas où l’action simultanée du magistrat inférieur et du supérieur entraverait ce dernier dans l’exercice constitutionnel de ses fonctions. Le droit de prohibition recevait une autre restriction de fait très sensible de deux règles qui ne se retrouvent pas en matière d’intercession d’une part, l’accomplissement de l’acte interdit n’était pas regardé comme une offense au magistrat qui l’avait interdit ; d’autre part et surtout, si l’acte qui avait été interdit était néanmoins accompli, il n’était pas du tout nul comme celui contre lequel il était intercédé. Si le tribun ne parvenait pas à empêcher la célébration du triomphe, celui-ci était, en dépit de la défense, regardé comme valablement célébré et était inscrit sur la liste des triomphes ; il faut également tenir pour valablement constitués les jurys constitués par le préteur en dépit du justitium. Cette défense n’est donc, à la prendre rigoureusement, qu’une menace de recourir à la coercition, au cas où elle serait méconnue[35]. Le magistrat qui prononce l’interdiction déclare igue, si l’acte est accompli, il en prendra texte pour employer un des procédés de coercition qu’il a à sa disposition, et il peut même d’avance indiquer lequel[36]. La faculté qu’avait l’individu menacé d’accomplis l’acte n’était pas par là atteinte en elle-même, et, ce qui, en particulier en face des tribuns, avait fine grande importance, l’accomplissement de l’acte à l’encontre de la menace n’apparaissait pas comme une atteinte à l’honneur ou aux pouvoirs du , magistrat qui l’avait raite. Le magistrat qui avait fait la défense était seulement amené, dans l’hypothèse de contravention à cette défense, à réaliser sa menace, par exemple à faire emprisonner le magistrat qui continuait à exercer ses fonctions au mépris de la suspension prononcée contre lui, si toutefois il en avait le pouvoir et le désir ; quand il passait à des mesures de coercition, il se heurtait fréquemment à l’obstacle de l’intercession, et alors sa défense se trouvait n’être qu’une menace vaine[37]. C’est la raison la plus directe pour laquelle le pouvoir de prohibition, quoiqu’il fût exempt de limitations formelles, a joué un rôle secondaire dans les luttes politiques. Chaque tribun avait qualité pour interdire à sa guise à un consul de prendre les auspices, d’entrer en fonctions, de triompher et même d’exercer ses fonctions. Mais lorsque le consul ne s’inclinait pas devant la défense, si ensuite il opposait au tribun qui roulait l’emprisonner ou employer contre lui un autre mode de coercition, l’intercession, ne fût-ce que de la minorité ou de l’un seulement de ses collègues[38], ou encore s’il éludait la coercition par tout autre moyen[39], la défense n’avait pas d’autres conséquences juridiques. A côté du droit du magistrat supérieur de défendre à l’inférieur un acte de ses fonctions qui n’est pas encore accompli, il y a celui du magistrat égal ou supérieur d’annuler un acte déjà accompli par son égal ou son inférieur, et par là d’empêcher ou tout au moins de priver de la force légale les actes qui s’appuieraient à leur tour sur celui-là[40]. C’est l’intercessio[41]. La différence essentielle des deux pouvoirs consiste en ce que l’acte accompli contrairement à la prohibition peut bien être punissable, mais est valable[42], tandis que l’acte accompli contrairement à l’intercession est nul ; c’est la même distinction qui est faite par la doctrine romaine, relativement à la force législative, entre la lex minus quam perfecta[43] et la lex perfecta. — Ce qui rend surtout difficile l’étude de cette matière compliquée et très négligée, c’est que la négation des actes des magistrats, bien que n’étant en soi qu’une conséquence des pouvoirs généraux des magistrats et la contrepartie nécessaire de leur exercice positif, a trouvé dans le tribunat du peuple son expression spéciale et dominante, et qu’il en résulte presque forcément une déviation du point de vue exact[44]. Nous devons essayer ici de remettre, autant que possible, le système sous son véritable jour. Si nous nous demandons d’abord à qui et contre qui le droit d’intercession est accordé, une réponse générale a déjà été donnée plus haut. Il appartient tant au magistrat égal contre son égal qu’au supérieur contre son inférieur. L’intercession est arrivée à l’existence comme une conséquence de la collégialité, comme son expression pratique essentielle. Elle est par suite née avec la fondation de la République, et d’abord à titre d’intercession d’une puissance égale contre une puissance égale. A partir de cette époque, il y a des puissances égales qui se meuvent en même temps, sinon en campagne, au moins dans les magistratures urbaines, et, si, de plusieurs consuls, censeurs, édites ou questeurs, l’un commande et l’autre défend, c’est la défense qui prévaut sur le commandement[45]. C’est une nécessité ; car, si le principe de la collégialité fut substitué au principe monarchique, ce fut précisément pour que la puissance suprême elle-même fût limitée et que la nouvelle magistrature supérieure à deux têtes pût trouver des bornes en elle-même[46]. Pour la même raison, lorsqu’on eut créé dans le tribunat une puissance supérieure à celle des consuls, on lui appliqua la même règle, le principe que la défense prévaut sur le commandement ; l’idée que, contre les empiètements des tribuns de la plèbe, il n’y a de correctif que dans le tribunat lui-même et en particulier dans le grand nombre de ses membres, est une idée sur laquelle insistent à maintes reprises les annalistes d’opinions aristocratiques[47]. Mais la collégialité, même dans sa forme la plus ancienne, n’est pas nécessairement une collégialité égale. Les consuls ont un droit égal de commander ; mais, à côté, peut se présenter le droit plus fort du dictateur. Dans la même mesure, il y a, à côté et au-dessus du droit d’intercession de la par potestas, celui de la potestas major, qui trouve du resté son expression pratique essentielle dans l’usage des consuls de rester inactifs tant : que le dictateur est en fonctions. Le développement postérieur se maintient dans les mêmes données, sauf en ce qu’il fait sortir l’intercession du domaine de la collégialité, auquel, en considérant le dictateur comme un collègue des consuls, elle était d’abord restée limitée. L’intercession commence à s’exercer contre les magistratures inférieures, en même temps qu’elles deviennent des magistratures. Quand le magistrat a des auxiliaires à ses côtés, comme par exemple les tribuni celerum et militum sont à ceux du roi, l’autorité qui trouve en elle son propre fondement est nécessairement au-dessus de la dérivée, et le mandant peut toujours annuler la, décision du mandataire[48]. Mais pourtant il n’y a pas là d’intercession ; car il n’y a pas là deux puissances différentes ayant la même source constitutionnelle ou des sources constitutionnelles également fortes. Au contraire, lorsque les questeurs commencèrent à être nommés par le peuple et par conséquent devinrent, de délégués subalternes, des magistrats subalternes, le droit du délégant d’annuler les actes du délégué fut remplacé par le droit d’intercession qui appartient au consul contre l’édite et le questeur[49]. — Lorsque, ensuite le consul reçut un collègue inférieur en droit, le préteur, on accorda logiquement au premier le droit d’intercession contre le second[50]. — Enfin le tribun du peuple, en vertu de sa puissance supérieure à la puissance consulaire, a le droit d’intercession contre tous les magistrats sauf le dictateur, en particulier contre le consul[51], mais aussi contre le censeur[52], contre l’édile[53] et contre le questeur[54]. L’intercession n’est pas plus que la collégialité, de laquelle elle dérive directement, une institution, légalement restreinte au territoire de la capitale. Mais son application au territoire militiæ se maintient dans d’étroites limites. Il va de soi que l’intercession de toutes les autorités qui sont en règle générale incompétentes sur ce territoire, en particulier celle des tribuns du peuple, y est exclue. Il ne peut davantage y avoir là d’intercession contre les actes qui ne sont faits que sur le territoire urbain, c’est-à-dire contre les lois et les sénatus-consultes. L’intercession contre un décret du magistrat y est bien concevable, par exemple, en matière de justice militaire ; mais, puisqu’il n’y a pas, au moins en dernier ressort, au degré le plus élevé du commandement militaire, de par potestas proprement dite[55], la seule intercession qui puisse se rencontrer est celle qui se produit lorsque le dictateur annule une décision du maître de la cavalerie, ou bien le consul une décision du préteur, qui lui est adjoint, du bien le, préteur une décision du questeur,dans une hypothèse où le magistrat inférieur a agi non pas comme délégué, mais en vertu de son pouvoir propre. Par suite l’intercession est traitée comme une institution essentiellement propre au régime civil[56]. Il serait naturel de limiter la possibilité de l’intercession aux hypothèses pour lesquelles le magistrat qui intercède et celui contre lequel il intercède sont également compétents, ainsi par exemple au cas où l’un des consuls veut enrôler un soldat tandis que l’autre veut le libérer, à celui où l’un des questeurs prescrit de procéder à l’exécution en matière d’impôts tandis que l’autre est disposé à accorder un délai. Mais l’intercession, telle que nous la connaissons, ne dépend pas, en droit, du point de savoir si celui qui intercéda est compétent pour procéder lui-même à l’acte. Cela se montré de la manière la plus nette dans l’intercession qui est de beaucoup la plus ordinaire, dans l’intercession tribunicienne, puisque, comme on sait, les tribuns sont généralement dépourvus d’attributions positives. Mais, même ailleurs, on voit le consul intercéder contre le décret rendu par le préteur urbain dans une affaire de succession[57], le préteur pérégrin intercéder contre le préteur urbain[58], le consul intercéder contre l’édile ou le questeur, sans que, dans toutes ces hypothèses, le magistrat auquel il est fait appel fût ni en demeure ni même en droit d’accomplir lui-même l’acte attaqué. Cependant de telles hypothèses sont excessivement rares, et l’on ne peut contester à la compétence une influence pratique importante ; on est même porté à croire que l’usage n’admettait l’intercession que dans deux cas, lorsqu’elle émanait des tribuns, desquels c’était la fonction propre, ou bien lorsqu’elle se produisait entre des magistrats qui avaient soit une compétence commune, comme c’était le cas des consuls dans la capitale, soit au moins des compétences étroitement rapprochées, comme c’était le cas des deux préteurs chargés de la juridiction civile[59]. Où il n’y a ni potestas major, ni par potestas, il ne peut y avoir d’intercession. L’édile ne peut intercéder contre les actes du questeur ; le consul ne le peut probablement pas davantage contre ceux du censeur. — D’un autre côté, la sentence du juré civil n’est pas regardée comme un acte de magistrat, et par suite elle n’est soumise à l’intercession ni de la part du magistrat qui a institué le juré, ni de la part des tribuns du peuple ou d’autres magistrats[60]. C’est par une conséquence plus lointaine de la même idée que l’intercession n’est pas non plus admise contre les sentences auxquelles aboutit la procédure des quæstiones ; car cette procédure n’est qu’un développement de la procédure civile des judicia recuperatoria. L’intercession a encore pour condition que son auteur se mette personnellement en présence du magistrat contre qui il intercède[61], et qu’elle se relie dans le temps à l’acte qu’elle annule ; mais cependant cela n’exclut pas, surtout pour l’intercession provoquée par une appellalio, l’existence d’un intervalle modéré entre le décret et l’intercession[62]. Quant aux raisons en vertu desquelles il peut y avoir lieu à intercession, il n’existait évidemment pas, à ce sujet, de disposition formelle. Cependant la nature purement rescisoire de cette procédure donne à penser et il ressort de faits nombreux que le but poursuivi n’était pas de provoquer l’intercession contre tous les actes qui pouvaient être quant au fond incorrects ou iniques ; il fallait au contraire, pour la motiver d’une manière suffisante, une violation manifeste des mœurs ou des lois. Ainsi parmi les décrets de Verrès, son collègue n’annula que ceux qui étaient contraires au propre édit de Verrès[63] ; sauf dans les cas où il en est fait un usage abusif contre les rogationes et les sénatus-consultes, l’intercession a régulièrement un véritable caractère nomophylactique. C’est une différence essentielle qui sépare l’intercession de la République, dirigée contre le décret du magistrat, et l’appel du temps de l’Empire, qui soumet, dans la deuxième instance, la question de droit et la question de fait à un nouvel examen complet. Tandis que le droit de prohibition peut généralement être exercé contre tout acte de magistrat en perspective, à l’inverse, les actes valablement accomplis ne peuvent pas en principe être anéantis par intercession[64]. Il n’y a que deux hypothèses à la vérité fort larges dans lesquelles le droit d’annulation soit établi par la loi. Ce sont le cas de l’intercession dirigée, sur une appellatio, contre un décret d’un magistrat, le cas de l’auxilium, et celui de l’intercession dirigée contre une loi ou un sénatus-consulte. Tout décret d’un magistrat par lequel un citoyen se trouve lésé, autorise ce citoyen à faire appel à la par majorve potestas et à provoquer par cette voie l’annulation du décret. Le non citoyen ne parait pas avoir eu le droit de faire cet appel[65]. Ce principe régit tout le domaine de la juridiction, au sens le plus large du mot, qu’elle soit civile, criminelle ou administrative. Lorsque la décision du magistrat est rendue avec le concours d’un conseil, l’usage n’est pas, verrons-nous dans la théorie du Consilium, d’admettre l’intercession tribunicienne, qui fonctionne au contraire sans limites, lorsque le magistrat a agi sans consulter de conseillers. La réunion du consilium et l’admissibilité de l’intercession sont par conséquent jusqu’à un certain point dans un rapport d’incompatibilité. Cela ne veut pas dire cependant que la réunion du consilium, dans les cas où elle n’est pas prescrite par des lois positives, exclue légalement l’intercession. Les exemples d’appellatio sont fréquents dans la procédure civile. L’appellatio peut être formée non seulement par le défendeur, mais par le demandeur[66]. Elle peut être notamment[67] dirigée contre l’ajournement du procès demandé par le défendeur[68], la rédaction de la formule[69], l’addictio du débiteur[70], l’attribution de la bonorum possessio en matière successorale[71], mais toujours exclusivement coutre le décret rendu par le magistrat ; après que l’affaire est arrivée devant le juré ou les jurés, l’intercession n’est plus possible, nous l’avons remarqué plus haut. Il est surprenant qu’il ne soit jamais question d’appellatio relativement aux procès de la compétence des centumvirs et des quœstiones, même pour la phase de la procédure qui se passe in jure[72]. Les lois qui organisèrent ces grands jurys, tous constitués vers la fin de la République[73], auront probablement interdit l’intercession, par des clauses spéciales[74]. L’intercession provoquée par un appel est de plus admissible dans toute la sphère de la procédure criminelle. Elle l’est dans les procès proprement dits, qu’ils soient dirigés par les questeurs[75], par les tribuns du peuple[76], par les édiles[77] ou par tous autres magistrats ayant qualité[78]. Elle l’est également en face de la procédure de coercition à laquelle le magistrat recourt au cas d’insubordination ou de manque de respect[79]. C’est à ce dernier ordre d’idées qu’appartiennent les cas d’intercession de beaucoup les plus nombreux rapportés par les annales. Toutes les mesures prises par le magistrat sont sujettes à annulation : l’acte introductif d’instance[80], l’arrestation, à l’encontre de laquelle il est fait recours à notre moyen avec une fréquence spéciale[81], les conclusions de l’acte d’accusation[82], la condamnation prononcée par le magistrat[83] ; puis, après que la provocatio a été formée, la convocation des comices qui doivent statuer sur elle[84], l’invitation de voter adressée au peuple[85] ; enfin l’exécution, qu’elle ait pour objet une peine corporelle, la peine de mort[86] ou toute autre peine[87]. — Lorsque la peine donne le droit de provocatio ad populum, on peut cumuler l’appel aux tribuns et la provocation au peuple[88], et naturellement le second moyen n’entre en exercice que quand le premier échoue. Enfin la première espèce d’intercessions comprend encore celles qui se produisent dans le domaine de la juridiction administrative, en réunissant sous ce nom toutes les dispositions relatives aux obligations, pécuniaires ou non, des citoyens envers l’État. La simple détermination des rapports respectifs des citoyens et de l’État ne motive pas, il est vrai, d’intercession ; ni l’évaluation de la fortune imposable, ni la fixation de la contribution due par un citoyen n’y donnaient lieu, et il en était probablement de même des décisions relatives aux droits de créances et de propriété du peuple en tant qu’elles ne faisaient que préparer l’exécution. En revanche, l’intercession s’applique aux mesures d’exécution prises par les consuls en vertu de Leurs décrets relatifs au service militaire ; c’est même un des cas les plus fréquents d’appel à l’intercession[89]. Il faut également citer ici les intercessions dirigées contre les dispositions prises par les censeurs relativement à l’usage des terres publiques, contre les décrets rendus par les questeurs pour le recouvrement des impôts[90], contre l’arrestation des débiteurs de l’État au cas d’insolvabilité[91] ou contre la saisie de leurs biens[92]. La première espèce d’intercession que nous étudions n’a pas seulement pour caractère de se tenir exclusivement dans le domaine de la procédure, au sens large indiqué plus haut, et de supposer une décision du magistrat qui organise ou qui tranche un procès. Ce qui la distingue avant tout, c’est que le magistrat qui a le pouvoir d’intercéder n’en peut faire usage que sur l’appel de l’individu lésé[93] ; ce qui lui fait appliquer les expressions techniques d’auxilium, en l’envisageant du cité du magistrat[94], et d’appellatio, en l’envisageant de celui de l’appelant[95]. Le magistrat ne pouvait intercéder contre un décret duquel il ne lui était pas fait appel[96]. En ce qui concerne les délais, il fallait probablement, à l’époque ancienne, pour l’appel, comme pour la provocatio, qu’il frit formé immédiatement après que le particulier lésé avait eu connaissance du décret qui le lésait. Le délai régulier de deux jours que le droit récent accorde à l’appelant[97] parait avoir été étranger au droit ancien. Au contraire, il était indispensable de laisser au magistrat à qui l’appel était adressé un certain temps pour en apprécier le fondement ; ce délai était, peut-être dès une époque reculée, limité à trois jours[98]. La règle d’après laquelle il n’est permis à aucun magistrat d’intercéder plus d’une fois dans la même affaire peut aussi fort bien remonter à la même date[99]. Cet appel est devenu l’origine d’une procédure contradictoire analogue à un procès véritable. C’était spécialement ce qui se produisait, lorsque, comme il était habituel, l’appel était adressé à tous les tribuns tau peuple actuellement en fonctions[100]. Les tribuns siégeaient alors sur leur subsellium[101], comme une sorte de tribunal[102]. L’appelant motivait sa requête[103]. La décision attaquée était, selon les cas, défendue soit par le magistrat qui l’avait rendue[104], soit plus ordinairement par la partie en faveur de qui elle avait été rendue, laquelle était sans doute aussi invitée à comparaître[105]. Le collège[106] se retirait pour délibérer et prendre parti[107], et il rendait ensuite une sentence[108], généralement accompagnée de considérants justificatifs[109]. Cependant la ressemblance entre cette procédure et la procédure véritable est surtout extérieure[110]. La publicité est indispensable en matière de procès ; ici elle n’est pas absolument nécessaire[111]. Le droit de citation en forme, qui rentre essentiellement dans le droit de juridiction, est expressément dénié aux tribuns. Les décisions peuvent avoir été en règle prises à la majorité[112] ; mais, pour que l’intercession eût lieu, il suffisait qu’un seul des membres du collège persistât finalement à la faire[113]. Enfin le collège ne peut, comme on sait, que casser l’acte dont est appel ; il ne peut le réformer. Les intercessions de la seconde espèce se rapportent aux actes que le magistrat accomplit en concours avec le peuple ou avec le sénat. Les senatus consulta sont, sous ce rapport, traités de la même manière que les decreta. Au moment du vote[114], tout magistrat qui a une potestas supérieure ou même égale à celle du magistrat qui fait le sénatus-consulte, peut venir s’y opposer et dépouiller ainsi la résolution qui a été prise[115] de sa valeur légale[116] ; seulement on dresse néanmoins en général un procès-verbal régulier de la résolution, non pas en qualité de senatus consultum, mais en qualité de senatus auctoritas, dans l’espérance qu’on arrivera à lever l’opposition et alors à faire, sans nouveau débat, du contenu de ce procès-verbal un sénatus-consulte régulier[117]. Le droit d’intercession appartient par suite là au tribun contre le tribun[118] comme contre le consul[119] et le préteur[120], au consul contre le consul[121] et contre le préteur[122], mais non sans doute contre le tribun. Il n’y a pas à s’occuper des magistrats inférieurs, puisqu’ils n’ont pas le jus referendi. Dans le développement récent, l’intercession des consuls s’efface et l’intercession prend la forme exclusive d’un pouvoir exercé par le tribun contre les puissances égales ou inférieures à la sienne[123]. Au moins à partir de l’époque où les magistrats autorisés à intercéder eurent tous le droit de participer aux délibérations du sénat, l’usage fut naturellement que l’intercession s’introduisit par une menace préalable destinée à faire l’auteur de la proposition attaquée la retirer ou la modifier. La menace d’intercession pouvait encore se manifester sous la forme d’une déclaration dans laquelle le magistrat affirmait son intention de mettre obstacle à toutes les décisions du sénat tant que sa volonté n’aurait pas été faite sur un certain point[124]. En face d’une pareille menace, l’auteur de la proposition et la majorité qui était favorable à cette proposition n’avaient d’autre ressource que d’obtenir à l’amiable le retrait de l’intercession[125] et, à la dernière extrémité, de provoquer un vote du sénat blâmant formellement la conduite du magistrat comme nuisible à l’intérêt public[126]. Au reste, l’intercession dirigée contre les sénatus-consultes a été, pour certains cas, écartée par des lois spéciales. C’est ce que fit en particulier la loi Sempronia de 633, qui prohiba l’intercession contre les sénatus-consultes relatifs à l’attribution des provinces consulaires, tandis que ceux sur les provinces prétoriennes y restèrent soumis après comme avant[127]. Enfin l’intercession est admise contre toutes les rogationes, que le scrutin soit relatif à l’instance de provocatio de la procédure criminelle dont il a déjà été parlé plus haut, ou à des élections de magistrats de l’État[128], on à l’acceptation de projets de lois, soit de lois proprement dites[129], soit de plébiscites[130]. La forme des assemblées est également indifférente : l’intercession était aussi bien formée contre les questions posées aux curies[131], aux centuries[132], ou aux tribus patricio-plébéiennes[133] que contre celles adressées à l’assemblée plébéienne (note 127). Mais ces intercessions sont soumises à des règles différentes de celles qui régissent les intercessions dirigées contre les sénatus-consultes. Elles s’en distinguent avant tout au point de vue du moment où elles sont faites. L’intercession dirigée contre un sénatus-consulte a pour condition que la résolution attaquée ait déjà été prise ; au contraire celle dirigée contre une loi n’est admissible qu’autant que cette loi n’existe pas encore. Du reste, même ici, non seulement l’intercession suppose que, sans que l’opération totale soit terminée, il y a déjà, eu un acte du magistrat. Mais il semble même qu’il ne suffit pas de tout acte préparatoire pour fonder l’intercession. Il est sinon illégal, au moins contraire à l’usage de former intercession avant que le jour du vote soit arrivé[134] ; l’intercession ne doit pas, en particulier pour les accusations et les lois, empêcher les actes préparatoires : le réquisitoire et les plaidoiries dans les premières, la suasio et la dissuasio de la rogation dans les secondes[135]. En revanche, la menace préalable de l’intercession devait naturellement jouer là son rôle ordinaire. Pour les poursuites criminelles et les lois, il est étalement contraire à l’usage, quoique peut-être légal, de former l’intercession une fois le vote commencé[136]. Le bon moment pour l’intercession était donc celui où les discussions sur la proposition étaient terminées et où le vote allait commencer. Pour les élections, qui n’admettent pas de discussions préparatoires, l’intercession parait avoir été en principe formée lorsque le rogator ouvrait le vote et que la prærogativa était à voter[137]. En tout cas la proclamation officielle du résultat rendait l’intercession impossible contre les rotations[138], tandis qu’en matière de sénatus-consultes l’intercession ne devient possible qu’avec le scrutin et n’empêche pas la proclamation de son résultat. Par suite, il n’y a, en matière de rotation, aucune expression dont le sens corresponde à celui des mots senatus auctoritas. Une autre différence essentielle est que, si notre intercession fut bien primitivement, selon toute apparence, un pouvoir général attribué aux magistrats d’après les règles de la par majorve potestas[139], ce pouvoir fut de bonne heure perdu par les consuls et les préteurs[140] et que le droit d’intercession devint ici encore plus tôt et encore plus nettement qu’en matière de sénatus-consultes un droit exclusif des tribuns, probablement en vertu de lois spéciales qui auront enlevé aux magistrats patriciens, dès une époque relativement ancienne, le droit d’intercéder contre les rogations[141]. Enfin le droit d’intercession a encore, en dehors de cela, été écarté à plusieurs reprises par des lois spéciales pour des espèces déterminées de résolutions populaires. Ainsi ce ne peut être par le simple effet du hasard que l’on ne trouve, en matière d’élections de magistrats patriciens, aucune trace certaine de l’intercession exercée de collègue à collègue[142], et qu’il n’en est pas non plus question pour celles des tribuns du peuple[143] ; et nous voyons encore ailleurs l’emploi de l’intercession prohibé soit en face de l’élection d’autorités déterminées, soit en face de leur confirmation, par les lois mêmes qui constituent les autorités[144]. Le droit public romain ne connaît pas d’autre intercession que celle dirigée, sur un appel, contre les décrets des magistrats et celles dirigées contre les propositions de lois ou de sénatus-consultes faites par eux. Tous les autres actes des magistrats, par exemple l’entrée en fonctions, la prise des auspices, la nomination même du dictateur, qui se rapproche tant de l’élection[145], et la demande de l’auctoritas du sénat[146], ne sont, dans l’esprit du droit le plus ancien, soumises ni à l’intercession de collègue à collègue, ni à l’intercession des tribuns. L’effet de droit produit par l’intercession est d’enlever sa force légale à l’acte de magistrat duquel il s’agit, que cet acte soit un décret, un sénatus-consulte ou une question adressée au peuple assemblé. Lorsque l’auteur de l’intercession ne poursuit que ce résultat de principe, tout est fini par l’intercession elle-même, et il n’y a pas contre elle de ressource constitutionnelle. Le jugement, le sénatus-consulte frappés d’intercession, la résolution populaire prise malgré l’intercession, sont en droit non avenus. Tant que l’on se tient sur le terrain constitutionnel, toute discussion est définitivement tranchée par l’intercession en matière législative. Mais, lorsque l’intercession est exercée d’une autre façon, il ne s’agit pas seulement de la nullité de droit, il s’agit fréquemment de savoir si le magistrat contre lequel l’intercession est formée se soumettra à cette intercession. Si, malgré l’intercession, une recrue est enrôlée, un débiteur est emprisonné, un gage pris sur un individu est détruit ou un condamné à mort est exécuté, l’intercession se trouve paralysée sinon en droit, au moins en fait. Sans doute le magistrat qui agit ainsi sans tenir compte de l’intercession commet un crime capital, et il y a des exemples de poursuites criminelles intentées de ce chef[147]. Mais ces poursuites, n’étant en principe possibles contre les magistrats supérieurs qu’après l’expiration de leurs fonctions et pouvant en outre être éludées de plus d’une façon, ont plus de valeur théorique que d’efficacité pratique, et par suite elles n’ont pour ainsi dire pas été employées. Pour que l’auxilium ne devint pas un vain mot, il fallait que l’auteur de l’intercession eût dans la main un moyen d’assurer à son acte une force suspensive et de contraindre s’il était besoin le magistrat à l’obéissance. Le droit d’intercession se rencontre donc ici de nouveau avec le droit de prohibition. Le second s’appuie exclusivement, le premier fréquemment sur la coercition. Mais le droit d’intercession appartient à la par potestas, et le droit de coercition n’appartient qu’à la major potestas et à ses équivalents ; le domaine dans lequel l’intercession peut s’appuyer sur, la coercition est donc beaucoup plus étroit que le domaine total de l’intercession. C’est principalement pour cette raison que l’auxilium est moins représenté comme un droit générai des magistrats que comme un pouvoir attaché au tribunat du peuple, et même comme un pouvoir né avec lui. Tant qu’il n’y avait pas encore de tribuns du peuple, on pouvait bien faire appel à l’auxilium de la par majorve potestas, mais il n’avait de force suspensive que dans les cas les moins importants, dans les cas où l’appelant avait demandé le secours de la puissance supérieure contre l’inférieure. Le questeur pouvait bien être forcé sans restriction par le consul à s’incliner devant l’intercession ; mais le consul ne pouvait pas y être forcé par le consul ; si l’un des consuls donnait, par exemple, un ordre d’arrestation, son collègue pouvait bien intercéder, mais il n’avait pas de moyen de contrainte pour faire respecter son intercession. Depuis l’introduction du tribunat, il n’en est plus de même : le tribun qui intercède est, par rapport au consul, dans la même situation que le consul qui intercède par rapport au questeur ; il est par conséquent désormais possible d’employer les moyens coercitifs même contre le magistrat supérieur. — Assurément ce qui a été dit de l’emploi da la coercition en matière de prohibition du magistrat est également vrai ici. Elle n’est pas une défense, mais un ordre ; si donc l’intercession n’est pas possible contre une intercession[148], elle est parfaitement possible contre les mesures de coercition prises pour lui servir de sanction[149]. Par conséquent, si les tribuns sont tous d’accord sur l’intercession, ils sont en état de contraindre à une obéissance immédiate tous les magistrats patriciens ; mais chacun d’eux peut dépouiller de sa force suspensive l’intercession d’un ou plusieurs de ses collègues en annulant les mesures de coercition[150]. Aussi n’est-il pas en général tenu compte de l’intercession d’un tribun isolé, lorsque le magistrat est certain de la protection de ses collègues ; car, ainsi que nous avons remarqué, il n’a guère à se tourmenter des poursuites criminelles[151]. En particulier, les enrôlements, pour lesquels tout l’intérêt était dans l’effet suspensif de l’intercession, doivent avoir souvent été mis à exécution par les consuls appuyés sur l’adhésion d’une partie des tribuns contrairement à la volonté des autres[152]. Si nous jetons, pour finir, un coup d’œil rétrospectif sur les origines et le développement du droit d’intercession, il n’existe pas à l’époque royale, où l’unité rigoureuse de la magistrature rend les conflits de pouvoirs impossibles. L’intercession qui est provoquée par une appellatio et celles dirigées contre des lois et des sénatus-consultes sont toutes également des corollaires du principe de la collégialité, de la par majorve potestas, qui date de la République. On peut aussi faire remonter à la fondation de la République l’importante restriction du droit d’intercession aux trois hypothèses du decretum, du senatus consultum et de la rogatio. Ce n’est pas seulement de l’établissement de la puissance tribunicienne que daté l’existence de l’intercession ; la preuve en est, sans parler de bien d’autres indices, que l’intercession se présente comme une institution politique parfaitement développée dans la constitution des villes latines, quoiqu’elles n’aient rien emprunté aux institutions plébéiennes. Mais l’établissement du tribunat élargit sous deux rapports l’importance de l’intercession : en premier lieu, ce fut la création d’une autorité ayant et exerçant le pouvoir de défendre non pas comme accessoire du pouvoir de commander, mais à titre principal ; en second lieu, l’établissement du tribunat fit naître une puissance supérieure à. celle des consuls et par conséquent à même d’assurer par des mesures coercitives une efficacité immédiate à l’intercession dirigée contre les consuls. L’intercession se concentra dès lors de plus en plus dans les mains des tribuns du peuple. Mais cependant cela ne se fit pas dans la même mesure polir toutes ses variétés. C’est dans la matière des rogationes, où l’étendue du droit d’intercession aurait été gênante pour l’administration ordinaire, que le changement fut le plus radical : le droit d’intercession y fut probablement, dès une époque relativement précoce, enlevé par une loi aux magistrats patriciens, tandis qu’il fut laissé aux plébéiens, partie parce qu’ils veillaient avec un plus grand soin sur leurs privilèges, partie parce qu’ils étaient dépourvus d’attributions punitives ; il est possible aussi, l’interdiction de l’intercession aux autres magistrats se plaçant probablement à une époque où les tribuns étaient déjà devenus principalement des instruments du sénat, que celui-ci ait jugé avantageux de ne pas abandonner complètement la garantie qu’il avait la contre les excès de pouvoirs des magistrats. Le droit d’intercession contre les sénatus-consultes a aussi fini par devenir de fait un droit propre aux tribuns ; mais cependant il a plus longtemps conservé son caractère de généralité. C’est pour l’intercession formée sur appel que l’ancien système s’est le moins modifié, bien que ce soient encore les tribuns qui pratiquement en fassent de beaucoup le plus fréquent usage.
Il faut ici mentionner, à titre d’appendice, une institution étroitement parente du droit d’intercession, mais qui cependant a une base distincte, ce que l’on peut appeler le droit d’annulation existant entre collègues. L’un des questeurs urbains peut effacer la créance inscrite sur les registres publics par son collègue, et par là annuler l’obligation[153]. La nota prononcée par un des censeurs ne peut pas seulement être supprimée par l’autre : elle n’est valable que si elle est également prononcée par lui[154]. Les dispositions pénales portées par une loi au moment de sa promulgation, ne lient pas légalement les collègues du magistrat qui a fait la rogatio[155]. — Dans toutes ces hypothèses, l’intercession ne serait pas possible, et le droit exercé par le magistrat n’y est du reste jamais appelé de ce nom. II y a là probablement une conséquence de ce que la collégialité exige dans certains cas l’action commune des collègues ; comme il est prescrit de faire L’acte en commun, s’il est fait par un seul, il n’oblige pas celui qui n’y a pas participé. Seulement on ne peut pas soumettre à cette règle toutes les hypothèses dans lesquelles se rencontre l’action commune des collègues ; par exemple, il n’est aucunement établi que le sénatus-consulte provoqua par un des consuls ne soit pas valable au regard de son collègue[156]. Pour déterminer avec précision les limites de cette règle de droit, il faudrait pouvoir indiquer exactement quelles sont les hypothèses où l’action commune des collègues est non seulement permise, mais exigée par la loi ; or nous ne sommes pas à même de le faire. |
