LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE PREMIER. — LA MAGISTRATURE.
LES ATTRIBUTIONS DES MAGISTRATS.
X. REPRÉSENTATION JURIDIQUE DU PEUPLE.Le peuple étant incapable d’agir en personne, il ne peut devenir par lui-même sujet actif ou passif de droits que lorsque ce résultat se produit en dehors de toute intervention de, volonté, par exemple pour l’acquisition de créances nées de délits ou pour les acquisitions faites par l’intermédiaire des esclaves. En règle, il traite par représentation, et ce sont les actes de ses magistrats qui sont également réputés les siens propres[1]. Nous ne devons ici que déterminer d’une manière générale quels sont les magistrats qui ont ainsi qualité pour agir en son nom ; nous renvoyons pour tous les détails à la théorie des différentes magistratures et pour le concours parfois nécessaire des comices à la partie qui les concerne. — La représentation elle-même se présente sous trois aspects, selon que l’acte est conclu avec un citoyen, avec une divinité, ou avec un état étranger. Quand il est question d’un acte juridique conclu pour le compte du peuple, il ne faut pas oublier que le peuple ne peut, dans la conception romaine, jouer le rôle de partie dans un litige ni en face d’un autre peuple ni en face d’un citoyen et qu’il n’y a pas pour lui au sens strict de procès, de judicium. Par conséquent, toute promesse valable faite en son nom n’est rien de plus que le pactum nudum du droit privé, c’est-à-dire, que, d’une part, elle est indépendante de toutes les règles du droit privé, et, d’autre part, que ce n’est pas proprement un contrat nul, mais que c’est un contrat dont l’exécution ou l’inexécution dépend de la volonté du débiteur. La vigoureuse intelligence juridique des Romains ne l’a pas seulement compris ; elle a, comme en droit privé, cherché le remède du défaut de force obligatoire sur le territoire religieux. Dans l’ancien droit privé, le serment est employé pour renforcer une obligation qui ne peut être poursuivie judiciairement[2]. De même, en droit public, l’obligation du peuple qu’il faut rendre irrévocable est sanctifiée (sanctum) ou, selon le mode de consolidation usuel à l’époque récente, sanctifiée par serment (sacra sanctum)[3] par les représentants légaux du peuple[4] en vertu de leurs pouvoirs officiels ou d’un pouvoir spécial. L’accomplissement de la convention continue bien, même après le serment, à dépendre de la volonté du peuple obligé. Mais, comme il a appelé sur lui par le serment pour le cas où il y manquerait la punition des dieux pris à témoins, cet accomplissement est aussi assuré qu’il est possible en ce domaine. Les applications particulières de ce principe général sont indiquées dans les développements qui suivent. 1. ACTES CONCLUS ENTRE LE PEUPLE ET UN CITOYEN. Les relations d’ordre pécuniaire du peuple et des citoyens ont déjà été étudiées, en tant qu’elles conduisent à quelque chose d’analogue à une procédure, dans la section de la juridiction administrative. Il reste seulement à reprendre ici, à propos de la représentation de l’État pour la conclusion des actes relatifs aux biens, les points qui n’ont pas été déjà étudiés dans cette section par suite de l’étroite liaison de notre représentation avec la représentation judiciaire ou qui ne se comprennent pas d’eux-mêmes. Parmi les actes relatifs aux biens, il faut distinguer les actes d’administration courante et les opérations extraordinaires ; et, pour les premiers, il faut sous-distinguer l’administration des deniers publics et l’exploitation des biens de l’État. La gestion des caisses publiques appartient en principe au magistrat supérieur. Cependant l’administration proprement dite passa, au début de la République, des consuls aux questeurs. Elle ne comprenait pas seulement le pouvoir de faire ou de recevoir des paiements. Elle comprenait aussi celui de poursuivre le recouvrement de toute créance de l’ærarium, liquide et consistant en argent, sur le recouvrement de laquelle il n’avait pas été autrement disposé par une mesure spéciale. Elle comprenait encore celui de procéder à l’aliénation de toutes les valeurs échues à l’État, butin, masses de biens héréditaires ou saisis sur des débiteurs vivants, etc. qui devaient, d’après les usages d’une borine administration, être immédiatement transformées en argent, et probablement, à moins de circonstances particulières, sans qu’il fallût aucun mandat spécial. Mais les pouvoirs du questeur n’allaient pas plus loin : il ne pouvait ni contracter un emprunt pour le compte de l’État, ni faire une remise de dette à un de ses débiteurs. L’exploitation des biens de l’État s’opérait régulièrement sous forme de locations. Ces contrats encore étaient à l’origine conclus par les consuls. Mais, quand les censeurs furent institués, cette attribution leur passa, et il n’arriva qu’à titre supplétoire û d’autres’ magistrats d’y participer. Les actes extraordinaires de disposition doivent, à moins de dispositions spéciales contraires, être classés dans les attributions de la magistrature la plus élevée. Cela résulte déjà de ce que l’administration courante elle-même rentrait à l’origine dans les fonctions du magistrat supérieur. Cependant on sait que l’influence du sénat est, précisément en ces matières, devenue de bonne heure prédominante, si bien que cet ordre d’affaires se trouva soustrait à la disposition arbitraire du magistrat. En outre, c’est ici une considération décisive que, le droit qui réait les biens de l’État n’a pas le caractère strictement formel du droit privé, que les principes qui y prédominent sont ceux de l’équité et de la bonne foi. On tiendra par exemple plus de compte du sénatus-consulte qui a prescrit un emprunt au profit de l’État que des attributions formelles du magistrat qui a provoqué la résolution ou reçu le versement. Si nous prenons d’abord les actes extraordinaires de disposition qui ne sont pas des libéralités, ils ne paraissent pas avoir jamais été subordonnés à l’assentiment des comices. L’État peut, comme les particuliers, devenir débiteur ou par mutuum[5] ou par convention. La première catégorie d’actes comprend notamment l’impôt foncier et patrimonial appuyé sur le cens ; car cet impôt est, dans le système romain, toujours levé à titre de simple avance faite à l’État sans intérêts[6], et sujette à une restitution dont, il est vrai, le terme est laissé à la discrétion de l’État débiteur. La même notion s’applique à tous les versements volontaires faits à l’État sous condition de restitution future[7]. La cause en vertu de laquelle le débiteur est obligé est là, d’après la conception romaine, la remise même des deniers, de sorte qu’il ne peut être question de représentation légale de l’État que pour la réception des deniers par les magistrats de l’ærarium. Lorsque au contraire une convention génératrice d’obligation doit être conclue à la charge de l’État, par exemple pour des fournitures ou des constructions, il n’est pas douteux que les magistrats supérieurs devaient seuls être compétents à l’origine. Mais, avec la constitution de la censure, cette faculté a passé aux censeurs, et, même pour eux, nous la trouvons limitée à l’époque historique : le censeur ne peut pas, en vertu de ses pouvoirs, contracter de pareilles dettes ; il lui faut pour cela une autorisation du sénat, qui, dans la règle, ne lui est donnée que si la somme nécessaire se trouve eh espèces dans le trésor et peut être immédiatement soldée au créancier par l’intermédiaire des censeurs. Il est plus que vraisemblable que la liberté du magistrat dut jadis être plus grande, qu’il dut notamment en être ainsi tant que les consuls eurent le droit de rendre l’État débiteur et, d’une façon générale, tant que Rome eut encore à combattre à forces égales avec d’autres Mats pour l’établissement de sa puissance, mais les sources ne nous permettent pas d’exposer quel fut l’ancien système. (V. tome VII.) Les achats se présentent régulièrement sous la forme de marchés de fournitures, et appartiennent par conséquent à la compétence des censeurs ; il se peut qu’on ait en outre recouru à des délégations spéciales[8]. Nous trouvons des ventes extraordinaires, — il a été question plus haut des ventes faites par les questeurs qui rentrent dans l’administration courante, — en particulier des aliénations d’immeubles appartenant à l’État, faites par les censeurs et les questeurs. Les derniers recevaient sans doute, pour procéder à chaque vente de ce genre, un pouvoir spécial. Quant aux censeurs, il est possible que le droit de vendre résultait pour eux, dans de certaines limites, de leur pouvoir général de disposer, à titre d’administration, des biens de l’État. Les locations d’immeubles faites pour un grand nombre d’années ne différent guère pratiquement de la vente. Il y était probablement encore procédé par les censeurs. Mais certainement cela n’a jamais eu lieu sans un autre fondement légal propre[9]. Les véritables baux héréditaires sont inconnus à la législation qui réait les biens de l’État romain. Nous ne nous arrêtons pas aux autres actes qui peuvent se rencontrer dans la législation du patrimoine de l’État : ils n’ont pas d’importance essentielle, et les sources sont muettes à leur sujet. — L’hérédité déférée à l’État par testament lui était, d’après le principe développé, probablement acquise sans acte formel d’adition, comme c’est la règle générale pour les legs ; il est possible que le soin de répudier, le cas échéant, une succession insolvable ait appartenu au questeur. La promesse de donation faite à l’État n’avait certainement pas d’elle-même force obligatoire[10] ; la donation ne devait devenir parfaite que par le paiement des deniers à l’ærarium ou par tout aube procédé de mise de l’objet donné dans la jouissance publique, mais sans qu’il y eût probablement ici plus d’acceptation formelle de la donation qu’il n’y avait d’adition en forme pour l’hérédité dévolue à l’État. Aucun administrateur de la fortune d’autrui, ne peut, si étendus que soient ses pouvoirs, faire de libéralités aux dépens de celui pour le compte duquel il agit. Il en est ainsi du tuteur par rapport au pupille. Il en est de même du magistrat et même du sénat par rapport à l’État. Les théoriciens du droit public romain reconnaissent au roi le droit de donner les biens de l’État, et l’origine de la propriété privée des immeubles est même rattachée à ces donations royales de fonds de terre[11]. Mais cela ne fait que confirmer la règle ; car, à cette époque, c’était la royauté même qui était considérée comme proprement investie de la souveraineté publique. Pour les temps historiques de la République, le principe est arrêté, il l’est en particulier en ce qui concerne les immeubles de l’État, et il trouve son expression correcte dans le fait que la transformation d’un fonds de terré appartenant à l’État en bien d’un temple, c’est-à-dire sa dedicatio[12], ou sa concession gratuite à un particulier, c’est-à-dire son adsignatio, ne peut avoir lieu qu’en vertu d’une résolution spéciale des comices, par l’entremise de magistrats spéciaux, commis à l’exercice de ce droit réservé du peuple[13] et munis, à cet effet, d’instructions spéciales relatives à l’hypothèse particulière. — Il en est sans doute de même pour les locations héréditaires de terres publiques faites moyennant une redevance nominale, qui ne sont pas insolites chez les Romains et qui ne sont que des assignations déguisées. Les remises de dettes, en particulier les remises des fermages dus à l’État[14], pourraient bien être ramenées à la même idée de donation. Cependant elles semblent plutôt être considérées comme rentrant dans un exercice équitable du droit acquis, et par suite n’avoir régulièrement pas été soumises au peuple. Il est du moins certain que le peuple n’était pas consulté pour l’affranchissement des esclaves publics[15], bien qu’il faille en droit considérer ces affranchissements comme des donations. Les magistrats et le sénat ne peut pas non plus avoir été dépouillés, pour les cas peu importants, d’un certain pouvoir général de disposer à titre gratuit aux frais de l’État ; il ne devait pas tout au moins y avoir besoin de résolution des comices pour l’exercice de l’hospitalité publique, même lorsqu’elle n’était pas exercée en, vertu d’une convention expresse. Il y avait certaines catégories de gains militaires ou judiciaires qui étaient soumis à un régime spécial. On attribuait au magistrat qui conduisait un procès ou une guerre, pour l’intéresser personnellement au succès de l’État sur le Forum ou sur le champ de bataille, un droit de disposition qui excédait la mesure ordinaire. Les contributions de guerre stipulées dans un traité de paix sont versées dans les formes habituelles au trésor public. Mais le butin et l’argent produit par la vente du butin, les manubiæ[16], restent, s’il plat au général, sous son administration propre[17] et à sa libre disposition ; l’administration parle questeur et le versement à l’ærarium[18] ne sont par conséquent en pareil cas que facultatifs ; et le général est libre d’employer ces fonds, même en libéralités, par exemple à faire des présents à ses troupes ou bien à élever ou à embellir des temples. Il faut seulement toujours que l’emploi soit fait dans l’intérêt public. — En outre, les créances de sommes d’argent, qui naissent pour l’État du droit d’amende des magistrats[19], judiciaires sont bien, en général, traitées comme des créances ordinaires de l’ærarium[20], et c’est un questeur qui les recouvre. Riais, par exception, les amendes obtenues par les édiles dans des procès jugés par le peuple sur provocatio ; sont employés par eux[21] comme le butin par le général ; ils les consacrent ou à des constructions[22] ou, ce qui ne se voit pourtant que pour les édiles plébéiens[23], aux dépenses de leurs jeux. C’est la prime d’accusation la plus ancienne et c’est aussi la seule honorable que nous présente le droit romain. — Les actes du droit du patrimoine conclus entre le peuple romain et un citoyen n’ont jamais été renforcés par un serment. Mais on s’est abstenu de le taire uniquement parce que l’irrévocabilité des conventions pécuniaires, qui est de l’essence des actes faits en conscience et de bonne foi, va de soi pour les actes conclus entre le peuple et un de ses citoyens et n’a pas besoin d’être renforcée par le serment du magistrat. — Les dispositions prises par le peuple qui ne sont pas analogues à des actes du droit privé présentent au contraire un caractère de révocabilité ad nutum. Elles ne sont communément en vigueur que jusqu’à nouvel ordre et le droit qu’elles confèrent à un particulier peut, lui être enlevé à tout moment. Une exception remarquable, qui remonte aux temps les plus reculés, peut être faite pour l’exemption du service militaire et des autres charges publiques. Cette exemption a été accordée à perpétuité et sous la garantie de la foi jurée aux prêtres du peuple[24] et aux citoyens des colonies maritimes[25]. Ceux qui considéraient le rapport dans lequel étaient le peuple et la plèbe comme un fœdus[26] partaient d’un peint de vue analogue. 2. ACTES CONCLUS ENTRE LE PEUPLE ET UNE DIVINITÉ. Les actes juridiques qui se produisent entre le peuple romain et une divinité romaine sont la translation de propriété du peuple à la divinité, la dedicatio, et la formation d’une obligation pesant sur le premier au profit de la seconde, le votum. Pour tous deux la représentation du peuple appartient à la magistrature supérieure. Ces actes ne comportent pas de consolidation religieuse puisqu’ils ont par eux-mêmes un caractère religieux. Pour la dedicatio, il suffit de rappeler sommairement ici ce qui sera développé dans la partie relative aux magistrats spécialement affectés à cet acte. Le pouvoir de dédier un immeuble romain, qu’il soit en la propriété d’un particulier ou dans celle de l’État, à une divinité romaine, est, dans la conception ancienne, l’un des droits des magistrats supérieurs, c’est-à-dire du dictateur, du consul, du préteur, auxquels s’ajoutent les duo viri ædi dedicandæ qui sont nommés spécialement à cette fin et investis de la puissance consulaire. Depuis le milieu du Ve siècle, on a aussi admis le censeur et l’édile à procéder à la dédication en cette qualité. Mais la dedicatio n’a jamais pu émaner ni des magistrats inférieurs ni des particuliers : — Nous n’avons pas de renseignements sur la dédication des meublés. En principe les règles ont pu être les mêmes ; pratiquement la consécration de l’objet à un but religieux peut lui avoir donné le caractère sacré sans dédication en forme. — On ne doit pas avoir exigé d’approbation spéciale du peuple pour la dédication de choses mobilières, quand les frais étaient faits par un particulier. Mais, la consécration d’un temple entraînant une charge pour le peuple, même lorsque le terrain appartenait à un particulier, le magistrat ne pouvait i procéder sans y être autorisé par une loi spéciale[27]. Des lois sont même citées pour la dédication de choses mobilières appartenant à l’État ou à acquérir aux frais de l’État[28]. Mais il est à penser qu’une résolution du sénat ou un décret de magistrat aura fréquemment suffi en pareil cas. Relativement aux vœux, il est dit expressément que le général a, en vertu de ses fonctions, le droit d’adresser un vœu aux Dieux[29]. Mais les vœux relatifs à d’autres matières sont aussi faits de droit par des magistrats cum imperio[30] ; bien qu’il ne faille pas contester que des magistrats inférieurs ne puissent aussi, selon les circonstances, surtout pour des buts spéciaux, être chargés d’en faire. — Naturellement, c’est le magistrat qui a fait le vœu ou son successeur légal[31] qui doit, plus tard, si la condition se réalise, l’exécuter ; et, tous les jeux, ordinaires ou extraordinaires, qui incombent aux magistrats[32], tirant leur origine de vœux[33], il en résulte qu’anciennement l’organisation des jeux revenait exclusivement aux magistrats cum imperio[34]. Plus tard, il est vrai, on n’a plus respecté cette limitation, et, de même que l’on a regardé les plébiscites comme des résolutions du peuple, on a considéré les jeux plébéiens, organisés par les édiles plébéiens,comme étant des fêtes du peuple tout aussi bien que les jeux romains[35]. Mais il s’est conservé, jusqu’à l’époque la plus récente, un souvenir des institutions primitives : c’est que, dans tous les jeux publics, les présidents des jeux, même les édiles plébéiens, même les simples particuliers, avaient les licteurs et les autres insignes des magistrats supérieurs[36]. Reste la question de savoir si celui qui a l’imperium a, de plein droit, qualité pour conclure une convention de ce genre ou s’il a besoin pour cela de l’autorisation d’un pouvoir plus élevé. Il semble qu’il faut, à ce point de vue, distinguer deux espèces de vœux : les vœux relatifs à la guerre et à la victoire que le titulaire de l’imperium fait, partie dans l’ordre normal des choses, avant d’entrer en campagne, partie en présence d’événements extraordinaires, pendant qu’il exerce le commandement, et les autres vœux. Ces derniers, en particulier le vœu le plus élevé de tous, le ver sacrum, sont regardés comme constituant des présents extraordinaires que la cité promet à ses Dieux et qui, pas plus qu’aucune autre libéralité proprement dite, ne peuvent dépendre de l’arbitraire des magistrats. Il faut un vote du peuple pour le ver sacrum[37], un vote du sénat pour les autres[38]. Les vœux des généraux comportaient une liberté plus grande. En particulier, les vœux usités avant l’entrée en campagne, et, qui du reste se limitaient probablement à des sacrifices d’animaux, étaient obligatoires sans autres formes. Il en était de même des autres veux qui pouvaient être réalises en vertu du droit de disposition du général sur le butin[39]. D’une manière générale, on aura regardé comme obligatoires tous les vœux qui avaient été faits en vue de la victoire et qui pouvaient être exécutés avec les gains procurés par la victoire, bien que, quand ces vœux n’avaient pas, pour objet une somme d’argent déterminée, le sénat soit plus d’une fois intervenu à titre modérateur dans la fixation de la somme à tirer du trésor pour leur accomplissement[40]. Lorsque les frais de la prestation promise étaient supérieurs aux gains procurés par la victoire, il est possible qu’on ait admis pour le vœu un procédé d’annulation analogue à celui que nous trouverons pour les traités, le transfert de la dette du passif de l’État dans celui du général qui a fait le vœu ; il n’y a cependant aucun vestige de contestations relatives à de telles hypothèses. Le caractère obligatoire du contrat civil reste aussi certainement étranger dans cette matière que dans d’autres au droit qui régit le patrimoine de l’État. 3. ACTES CONCLUS ENTRE LE PEUPLE ROMAIN ET UN ÉTAT ÉTRANGER. Une convention entre Rome et un État étranger peut, du côté de Rome, être valablement conclue par tout citoyen qui a qualité pour procéder à l’acte particulier duquel il s’agit[41]. Pour les conventions les plus importantes, les conventions d’alliance, de suspension d’armes, de paix ou de soumission ; on ne considère en principe comme ayant des pouvoirs suffisants que les magistrats qui ont pour le moment l’imperium le plus élevé[42]. En la forme, le traité public est en général conclu suivant les formes qui sont dans le droit privé postérieur celles de la stipulation et de la sponsion, par une interrogation et une réponse verbales échangées entre les parties[43], il est d’usage de réserver expressément dès le moment de la formation du traité, la possibilité de le modifier plus tard par l’accord des volontés des deux parties[44]. Les formalités rigoureuses du droit civil sont naturellement exclues[45]. On pouvait donc s’écarter de la forme habituelle sans préjudice pour la validité de la convention, pourvu que l’intention des contractants fût certaine, et l’acte pouvait aussi être accompli par un tiers sur le mandat du général[46]. Les formes suivies permettaient, d’autre part, à plusieurs personnes de faire en même temps la promesse, d’une manière analogue aux correi debendi du droit civil[47]. On recourait à ce procédé à défaut de la confirmation de la convention par les concours des fétiaux dont il sera question plus loin ; il semble avoir été alors d’usage de faire ratifier les traités par vingt individus[48]. La rédaction de la convention par écrit, comme la cautio pour la stipulation, n’est pas requise légalement, mais est usuelle et prévue dans les plus anciens formulaires[49]. En général, cette rédaction est faite à l’impératif et l’interrogation et la réponse y sont rattachées[50], de même que dans les testaments l’interpellation impérative adressée aux témoins se réfère aux titres testamentaires avec leur Titius heres esto. La confirmation religieuse, dont le principe a été signalé plus haut, est, au sens propre, relative aux conventions conclues entre deux cités. Tant que l’on a encore eu conscience du caractère religieux fondamental de sa forme régulière, de la sponsio, la convention du droit des gens a été considérée comme un double acte religieux. Mais la sponsio a vite perdu ce caractère et elle a depuis été regardée comme un contrat formé par interrogation et par réponse[51] auquel on adjoignait dans les cas les plus importants le renforcement résultant d’un serment réciproque, en latin fœdus[52], en grec, τά όρκια[53]. En principe, ce serment est prêté sur un mandat spécial du magistrat compétent[54], par deux ou plusieurs membres du collège des fétiaux, dans des formes arrêtées et avec un sacrifice déterminé[55], sans que d’ailleurs la conclusion de l’arrangement qui précède le fœdus cesse jamais d’être l’affaire propre du général. L’importance particulière attachée au concours des fétiaux se fonde sur deux motifs. En premier lieu, l’intervention de ce collège d’hommes compétents, spécialement préposés aux actes de ce genre, est une garantie soit de la régularité de, la conclusion, soit de la certitude de l’observation du traité. En second lieu, comme il fallait envoyer les fétiaux de Rome avec un pouvoir spécial pour chaque cas particulier[56], le traité fait avec leur concours se révélait forcément par lé comme n’étant pas seulement l’œuvre personnelle du général, comme étant un acte reconnu par les pouvoirs publics. Mais il est probable que le concours des fétiaux n’était pas plus nécessaire pour la validité d’un traité d’alliance que celui d’un augure ne l’était pour la validité de l’auspicium ; même sans ce concours, le général lui-même ou n’importe quel tiers investi de son mandat pouvait accomplir l’acte de consécration dans les mêmes formes et avec le même effet[57]. L’élément caractéristique du fœdus a toujours été la formule d’exécration du peuple qui y était contenue pour le cas de violation consciente du traité[58]. C’est elle qui donne au fœdus cette irrévocabilité qui le distingue des autres traités publics dont la rupture peut être réservée par le traité lui-même et en aucun cas n’attire au peuple la défaveur des dieux. La réciprocité du rapport implique que l’autre partie contractante se soumet à la même exécration conditionnelle dans les formes prescrites par son rituel[59]. — Si, comme c’était la règle, les conditions du traité étaient constatées par écrit, la serment pouvait ou les reproduire ou y renvoyer, mais, dans le second cas, il fallait lire le titre ; un procès-verbal était ensuite dressé du serment lui-même. Ce procès-verbal pouvait donc ou rapporter les conditions du traité dans la formule même du serment, comme ce parait avoir eu lieu pour les procès-verbaux qui nous sont parvenus des traités avec Carthage[60], ou renvoyer aux annexes des tabellæ cerave. En outre il contenait les noms des fétiaux qui prononçaient le serment ; mais il ne contenait pas forcément celui de leur mandant[61]. Le fœdus est resté en usage pendant toute la durée de la République[62] ; sous le Principat, on n’y a recouru qu’exceptionnellement[63]. Quand un sénatus-consulte ou une loi est nécessaire ou possible relativement au traité, conformément à des règles que nous étudierons ailleurs (VI, I, et VII), le titre dressé de ces actes, le sénatus-consulte ou la loi, est annexé à la déclaration du magistrat ; mais celle-ci subsiste à côté d’eux, quoique le magistrat concoure aussi aux premiers actes[64]. Naturellement le serment même n’est prêté qu’après qu’ont statué les comices ou le sénat[65], et le traité entre en vigueur par sa prestation[66]. Lorsque le magistrat a le droit d’obliger le peuple en matière internationale sans le concours des comices ni du sénat, — ses pouvoirs ne sont guère limités sous ce rapport à l’époque ancienne, — il n’y a pas place dans la sphère religieuse et morale du droit public pour une obligation en forme, telle que Celle qui existe, par exemple, en droit privé, au cas de tutelle. Toute dette dépend de la connaissance et de la volonté de l’obligé, par conséquent ici du peuple. Quand un traité a été conclu pour lui dans des formes valables, mais sans sa connaissance préalable, il peut le rejeter sans faute religieuse, comme il peut se libérer des suites de la violation d’un traité accomplie à son insu en dégageant sa responsabilité[67]. Mais, dans les deux cas, le peuple ne peut se décharger qu en indiquant et en livrant les coupables à l’autre partie. Lorsque les représentants réguliers du peuple ont conclu en son nom une obligation par serment en prononçant contre lui une malédiction pour le cas de rupture, le peuple peut rejeter le traité ; mais il ne le peut qu’en déclarant coupables de violation du droit des gens le citoyen ou les citoyens qui avaient engagé leur parole en garantie de sa reconnaissance : il rejette la faute sur la tête des auteurs du serment, et les remet au peuple offensé pour en faire ce qu’il voudra, conformément au principe de la dédition qui est aussi appliqué à l’outrage aux ambassadeurs et à d’autres cas semblables[68]. Cette extradition ne peut au reste être considérée comme une condition de forme essentielle à l’annulation du traité. C’était une mesure d’opportunité politique. Il s’agissait pour le peuple d’écarter, à ses propres yeux comme en face de l’ennemi, les doutes naturels que pouvait soulever la question de savoir s’il n’essayait pas purement et simplement d’éluder les conséquences fâcheuses du traité, et il y arrivait en procédant à un acte aussi grave qu’était l’extradition d’un certain nombre de citoyens en vue[69]. Aussi le point de savoir s’il y avait ou non lieu à extradition parait-il avoir dépendu soit de l’importance de l’engagement pris, soit de la loyauté de l’ensemble des citoyens[70]. Ce pouvoir d’annulation a, autant que nous sachions, été exercé pour la première fois en 434, lors de la paix des Fourches Caudines[71] ; il en a, par la suite, été fait usage à plusieurs reprises[72]. Ce pouvoir aussi indispensable que périlleux, ce droit du peuple d’exercer sa souveraineté suprême à l’encontre des actes légaux de ses représentants réguliers, était illimité en théorie : biais naturellement il n’était appliqué en pratique que dans les cas les plus extrêmes ; on n’y a recouru que comme à une sorte de droit de légitime défense reconnu : à l’État contre des actes qui, bien que légaux en soi, portent atteinte à son existence ou à sa dignité, On s’efforçait surtout d’éviter de pareils conflits en faisant participer à la conclusion des traités l’État lui-même par ses représentants les plus élevés. C’est la raison de l’importance attachée à l’époque ancienne au concours des fétiaux, et c’est aussi pour cela que le droit des magistrats de représenter le peuple en matière internationale a été de plus en plus restreint par le concours du peuple et du sénat que nous étudierons plus loin. Dans les deux cas, il était indéniable que la convention avait été conclue du consentement et de l’aveu du peuple, et elle ne pouvait être dissoute sans que la responsabilité morale et religieuse du peuple ne fût engagée. Reste à étudier le mode spécial de publication en vigueur pour les titres internationaux. Tous les titres internationaux doivent dans le système romain, non seulement être rédigés par écrit, mais être affichés publiquement pour demeurer dans une perpétuelle mémoire. On rencontre sans doute aussi un affichage de ce genre peur d’autres dispositions que les autorités jugent opportun de tenir à la portée du public présentement et dans l’avenir (VI, 1). Mais il n’est légalement requis que pour les titres internationaux présentant un caractère durable, du reste sans distinction de forme ni de contenu. Tels sont à la fois les traités importants conclus avec de grands États et les privilèges personnels les plus insignifiants ; les procès-verbaux dressés des conventions internationales (fœdus) et leurs annexes, et les sénatus-consultes du même ordre qui concèdent des droits durables[73] ; enfin les décrets de magistrats rendus en faveur de cités non romaines ou d’étrangers isolés[74], y compris notamment les concessions individuelles du droit de cité romaine[75], qui empiètent régulièrement sur les traités internationaux conclus avec les cités d’origine des nouveaux citoyens. Pour ces publications, comme pour toutes celles destinées à une perpétuelle mémoire, le document est transcrit sur une table de cuivre, tandis que, pour les publications d’ordre transitoire, il l’est sur une table de bois ; les institutions romaines ne connaissent point de publication faite sur pierre. Quant aux lieux, tout emplacement public ou religieux situé à Rome semble avoir été approprié à ces publications à l’époque la plus ancienne[76]. Mais, dès une époque reculée, on emploie pour cela la région qui entoure le temple de Jupiter Capitolin[77] et l’on peut mettre en relation avec cette coutume le sanctuaire de la Fides populi Romani qui se trouve également là[78]. Les documents avérés de l’époque ancienne qui sont cités ou ont été conservés appartiennent pour une bonne part à ces archives internationales[79]. Pour les traités internationaux proprement dits, l’autre partie contractante procurait d’une manière analogue la publication du titre corrélatif dans son rayon[80]. |
