LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE PREMIER. — LA MAGISTRATURE.
LES ATTRIBUTIONS DES MAGISTRATS.
I. — L’AUSPICIUM.Les pouvoirs du magistrat consistent dans le droit d’accomplir, au nom de la cité, les actes qui la concernent tant avec les dieux qu’avec les hommes. Les magistrats ont, dit-on, pour désigner leurs pouvoirs par leur expression la plus large et la plus élevée, l’auspicium et l’imperium (auspicium imperiumque)[1]. Cette division en deux branches, qui sert de base à toute l’organisation politique de Rome, trouve sa plus vivante expression dans les deux actes d’entrée en fonctions qui lui correspondent[2] : la prise des premiers auspices, qui assure l’assentiment des dieux, et la loi curiate, qui engage la foi des citoyens. Nous commençons la théorie générale des attributions du magistrat par celle de ses auspices. La religion romaine est dominée par l’idée que l’homme ne peut ni ne doit connaître les choses à venir et que les dieux ne l’aident pas à les pénétrer[3], mais qu’en présence de tout acte que l’homme entreprend librement, le dieu très haut et très bon du peuple romain, le Pater Jovis[4], éprouve un sentiment d’approbation ou de désapprobation, et qu’il le manifeste, dès avant le commencement de l’acte, par des signes apparents intelligibles aux personnes compétentes ; ce qui fait qu’on peut, si l’on veut, être sûr d’avance du succès de ses actes, à condition de renoncer à ceux pour lesquels le ciel a, par des signes, ex-primé sa désapprobation[5]. — Les signes employés par Jupiter sont multiples. Mais une prédominance exclusive appartient à ceux qui, au lieu d’être provoqués par un acte intentionnel de l’homme, comme est par exemple le tirage au sort, se produisent spontanément, selon le cours naturel des choses, dans l’espace situé entre le ciel et la terre. Parmi ces derniers, l’on distingue les signes que l’observateur a sollicités d’avance et qui, par suite, sont en quelque sorte la réponse à une question posée aux dieux dans une formé déterminée (legum dictio), les auguria impetrativa, et ceux qui, tout en étant considérés d’après le rituel comme susceptibles d’interprétation, se produisent d’une manière fortuite, les auguria oblativa[6]. — Les signes dont l’observation était prescrite de toute antiquité, à la constatation et à l’interprétation desquels l’État portait ses soins depuis une époque immémoriale, étaient divisés par la discipline augurale en cinq catégories[7], qui ne peuvent être négligées, même ici où nous n’étudions cette théorie que dans ses rapports avec le droit public. Ce sont : d’abord, les quatre variétés d’auguria impetrativa, dont les trois premières, les signes fournis par le vol des oiseaux, par les autres animaux et par le ciel, appartiennent à la compétence urbaine, et dont la quatrième, les signes fournis par les poulets, appartient à la compétence militaire ; puis, en cinquième lieu, les auguria oblativa ou diræ. 1. Signes fournis par les oiseaux (signa ex avibus). L’observation du vol et des cris des oiseaux paraît avoir été, tant qu’on prit les auspices au sérieux, la forme ordinaire dans laquelle on y recourait lorsqu’ils étaient requis. C’est ce qu’indiquent les expressions auspicia, augures, dans lesquelles le vol des oiseaux apparaît comme l’objet sinon exclusif, au moins principal des observations. La préférence avec laquelle la discipline augurale était tournée de ce côté[8] a, de plus, laissé des traces nombreuses et précises dans les formules et les documents les plus anciens[9]. Mais l’argument décisif, c’est que l’observation des phénomènes célestes, qui fut plus tard le principal instrument du commerce avec les dieux, ne peut avoir été pratiquée primitivement que dans une proportion beaucoup plus restreinte. Tant que l’on fit des auspices un usage sérieux et que les signes par lesquels se manifestait la volonté des dieux furent réellement constatés, ce ne put pas être à ces phénomènes relativement rares, ce fut au vol des oiseaux et aux faits analogues que l’on rattacha les auguria impetrativa précédés d’une legum dictio. Si les signes que, grâce au vol des oiseaux, on a toujours à sa disposition, sont tenus pour plus faibles que celui fourni par la vue d’un éclair, si, par suite, la personne qui a obtenu le dernier n’a plus, de tout le jour, besoin d’obtenir les premiers, cela montre précisément que ceux-ci sont les signes habituels et réguliers. — Dès l’époque de Cicéron, les auspices fournis par les oiseaux étaient tombés en désuétude[10]. 2. Signes fournis par les autres animaux (pedestria auspicia, auspscia ex quadrupedibus)[11]. L’observation de la marche et des cris des quadrupèdes et des reptiles qui circulant dans un espace déterminé est absolument symétrique à celle des oiseaux. Mais elle parait n’avoir été usitée que dans une bien plus faible mesure. A l’époque de Cicéron, ces auspices avaient disparu comme les précédents. 3. Signes célestes (cælestia auspicia). Ce sont, sinon exclusivement, au moins principalement le tonnerre et l’éclair[12]. Les Romains considèrent l’éclair lancé par Jupiter comme le plus élevé et le plus décisif de tous les signes envoyés par les dieux[13]. Et ce signe a, sur tous les autres, l’avantage que son effet s’étend toujours à toute la journée dans laquelle il a été reconnu[14]. En général, l’éclair est tenu pour un, signe favorable, quand il est dirigé de gauche à droite et qu’il parait dans un ciel serein[15]. Il y a cependant une exception pour les comices. Non seulement l’assemblée du peuple se dissout toujours, quand il éclate un orage, sans qu’il y ait à distinguer selon la direction de la foudre ; mais on considère la constatation d’un éclair, à un jour quelconque, comme exprimant l’opposition de la divinité à l’accomplissement d’aucun acte cum populo dans cette journée[16]. II a été fait de très bonne heure un scandaleux abus de ce signe élevé entre tous. On a profité de ce que quiconque avait qualité pour observer les auspices pouvait exiger la croyance aux déclarations qu’il faisait sur leur résultat[17], et de ce qu’il n’y avait, contre les fausses déclarations, volontaires ou non, aucune vole de recours. Et on en a abusé sous deux rapports. En premier lieu, le signe favorable tiré de la vue d’un éclair, qui, de sa nature, rentre dans les auguria oblativa et qui certes ne fut employé que de cette façon tant que la croyance aux auspices exista sérieusement, fut transporté parmi les impetrativa : les magistrats qui prenaient les auspices regardaient s’il y avait des éclairs et prétendaient en avoir vu de favorables[18]. C’est surtout polir les entrées en fonctions de magistrats que cela se produisait : lorsqu’au premier jour de ses fonctions, le nouveau magistrat, consul, préteur ou questeur, implorait des dieux un signe favorable, on l’informait régulièrement qu’un éclair dirigé de gauche à droite avait été vu dans un ciel serein[19]. Il est probable que cette forme d’auspices, non seulement plus énergique que toutes les autres, mais rendue ainsi d’un maniement beaucoup plus facile, a, par la suite, supplanté partout, pour l’administration urbaine, les auspices fournis par les oiseaux et les autres animaux, et qu’à l’époque récente les auspicia impetrativa urbana se confondent avec les auspicia cælestia[20]. En second lieu, la déclaration d’un magistrat possédant les auspices qu’il avait à un jour donné observé le ciel (de cælo servasse), et qu’il y avait constaté un éclair[21] constituait, vraie ou fausse, un procédé, constitutionnellement inexpugnable, et bientôt d’usage courant, pour empêcher la réunion du peuple fixée au même jour. La constatation de l’éclair en pareil cas allait si bien de soi qu’en règle on se bornait à indiquer l’observation sans son résultat[22]. On alla même dans cette voie jusqu’à annoncer formellement d’avance que l’on ferait l’observation à des jours déterminés[23], en entendant par là, comme une conséquence naturelle, que le signe divin serait constant[24]. Pourtant une telle publication préalable ne suffisait pas à elle seule, et il fallait, à chacun des jours en particulier, informer, en temps opportun, le magistrat qui tenait les comices que l’observation avait en lieu[25]. En présence de l’importance politique de ces observations relatives aux éclairs comme de leur arbitraire à peine déguisé, on conçoit que non seulement il soit intervenu, à plusieurs reprises, à l’époque récente de la République, des réglementations du droit de consulter les auspices avec une force légalement obligatoire, — c’est à quoi paraissent s’être bornées, les lois que nous étudierons plus loin d’Ælius et de Fufius, à la fin du vie siècle ou au début du vue, et celle de Clodius, en 690, — mais encore que, plus d’une fois, des ordres supérieurs[26] ou des sénatus-consultes[27] aient défendu à ceux qui avaient constitutionnellement le droit d’observer les éclairs, de l’exercer à des jours déterminés. 4. L’appétit des poulets (auspicia ex tripudiis). A côté de signes tournis l’observation des oiseaux qui volent dans les airs, la coutume romaine connaissait une autre espèce d’auspices fournis par les oiseaux. On jetait à manger à des oiseaux, en particulier à des poulets[28], et si l’un d’eux laissait, en mangeant, tomber quelque chose de son bec (tripudium solistimum), on y voyait une approbation donnée par les dieux à l’accomplissement de l’acte projeté[29]. Ce procédé se recommandait soit par la clarté et la simplicité du signe, qui rendaient très facile de se passer du concours des hommes de l’art, soit surtout par sa rapidité et sa sûreté ; car, les poulets étant emportés parles magistrats dans des cages spéciales[30], l’homme aux poulets (pullarius) avait le succès entre les mains[31]. C’était par suite le procédé que dans le camp[32] le général employait couramment[33]. En revanche, pour les auspices publics de la ville de Rome[34], en particulier pour ceux qui se rapportent aux comices du peuple romain, l’emploi des poulets pour rechercher la volonté des dieux n’était sûrement pas admissible à l’époque ancienne et il est au moins douteux qu’il le fût à l’époque récente[35]. 5. Les avertissements (signa ex diris) sont en général tous les phénomènes extraordinaires qui, d’après les dispositions 186 de la théologie romaine, sont considérés comme ayant une signification, en particulier comme étant de mauvais augure. D’après la nature des choses, et d’autant qu’ils interviennent en général pour détourner de faire un acte, on n’implore pas de pareils signes ; ils ne peuvent donc être regardés que comme des auguria oblativa. Ils jouent, en théorie et en pratique, un rôle d’une importance extraordinaire : il suffira ici d’indiquer quelques-uns des principaux points de vue. Les avertissements peuvent intervenir soit en corrélation directe avec une auspication, soit d’une manière indépendante. Le silence absolu (silentium) étant la première et la plus importante des conditions de l’auspicium[36], ou comprend d’abord parmi les diræ toutes les chutes d’objets qui se produisent dans le templum[37] et en général tous les bruits inconvenants qui troublent l’observateur[38]. Il y a également un avertissement si celui qui prend les auspices trébuche, s’il commet une erreur dans la prononciation de la formule sacramentelle, ou s’il se produit toute autre défectuosité du même genre dans la cérémonie de la prise des auspices. Pour les diræ qui se produisent d’une manière indépendante, le cas le plus connu est celui où un individu est pris d’une attaque d’épilepsie — morbus comitialis — pendant l’accomplissement d’un acte ; lorsque l’attaque se produit dans une assemblée du peuple, elle a pour conséquence nécessaire la dissolution de l’assemblée[39]. On considère également comme portant malheur à quelqu’un de trouver en sortant des corbeaux qui volent à sa rencontre[40]. On remplirait des pages avec les conceptions du même genre de la désidémonie publique et privée des Romains. Cependant ces signes indépendants ne concernent la discipline augurale qu’autant qu’ils se trouvent en relation claire et précise avec un acte en train de s’accomplir, comme c’est le cas dans les exemples qui viennent d’être cités, et que par suite ils apparaissent comme l’expression de l’hostilité de la divinité envers cet acte. Pour découvrir le sens exact de signes en soi indéterminés, on ne s’adresse pas aux augures, mais, à l’époque ancienne, aux pontifes[41], et plus tard fréquemment aux livres sibyllins ou à la science haruspicinale étrusque. Rappelons du reste que, dans la conception romaine, l’avertissement ne liait l’auteur de l’acte qu’autant qu’il avait été perçu matériellement par lui, et que par suite non seulement il était inoffensif si une circonstance fortuite empêchait de le voir ou l’entendre, mais que même on pouvait s’en garder par des précautions réfléchies[42]. Voilà les cinq variétés : signes fournis par les oiseaux, par les autres animaux, par le ciel, par les poulets, et avertissements en général, qui constituent l’ensemble des phénomènes réunis a potiori par la théologie romaine sous le nom d’auspicia[43]. En réalité, tout ce que notre tradition nous fournit de relatif à cette matière peut rentrer dans les cinq catégories en question[44]. Assurément il existe d’autres modes pour chercher la volonté dés dieux : en dehors de l’interrogation du sort, qui ne peut être regardée comme une institution publique permanente, et des oracles d’Apollon, empruntés aux Grecs, dont la consultation et l’interprétation étaient confiées au collège sacris faciundis spécialement commis à cet effet, on chercha plus tard d’une façon régulière la volonté des dieux, relativement à un acte projeté, dans l’examen des entrailles des animaux offerts en sacrifice[45]. Mais ce n’était pas là le but primitif des sacrifices. Si des incidents spéciaux se produisaient au cours du sacrifice, comme si par exemple l’animal s’échappait, ou sans doute aussi si l’on rencontrait dans ses entrailles quelque singularité surprenante, ces événements rentraient forcément, à titre de diræ, dans le cercle de la discipline augurale[46], et il est certain que, de toute antiquité, ils obligeaient, aussi bien que des auspicia ex avibus défavorables, celui qui recevait les auspices à renoncer pour le moment à l’acte en vue duquel il sacrifiait ; seulement l’observation permanente et l’interprétation raisonnée de l’état des entrailles des animaux sacrifiés ne rentrent pas dans les auspices, ni en somme dans le plus ancien rituel de Rome. Ce sont les haruspices étrusques auxquels, comme on sait, on recourt de préférence à ce sujet, et ce n’est que sous l’Empire qu’ils ont été constitués en sacerdoce de l’État[47]. Tels que nous les avons jusqu’à présent décrits, les auspices servent aussi bien au commerce des dieux de Rome avec les divers citoyens qu’à leur commerce avec l’État lui-même. Ce sont, dans le premier cas, des auspicia privata[48], dans le second, des auspicia publica populi Romani[49]. Les derniers seuls rentrent dans le cadre de cette étude. Lorsque le signe divin est sollicité au nom du peuple, lorsque c’est un augurium impetrativum, la question se pose de savoir de magistrats à qui reviennent le droit et le devoir d’interroger la divinité et de recevoir sa réponse ; ce à quoi se rattache le nouveau droit de décider souverainement, en cas de doute, si le signe sollicité a été obtenu ou non. La réponse à cette question va de soi. Les relations célestes de l’État romain ont, comme ses relations terrestres avec les autres États et avec les particuliers, les magistrats pour intermédiaires. En ce sens, c’est aux magistrats[50], à eux seuls, et à eux tous, bien qu’à un degré différent, qu’appartiennent les auspicia publica en général, ou, relativement à chaque cas particulier, la spectio. Tout magistrat, même le plus inférieur, a des actes à accomplir pou, le compte de l’État, et il a le droit et le devoir de solliciter pour eux des signes apparents de la bienveillance divine, aussi bien d’une façon générale, à son entrée en fonctions, que d’une façon spéciale, avant l’accomplissement de chaque acte isolé. Et ce sont là les auspicia publica. Les mots auspicium et imperium, qui désignent le droit de la magistrature d’observer les signes et la puissance qui en résulte, ne sont donc en réalité que deux expressions de la même idée considérée sous des points de vue différents : celui des rapports avec le ciel et celui des relations terrestres, et ils sont fréquemment employés l’un pour l’autre, même dans la langue technique[51]. On pourrait considérer la question de savoir à qui appartiennent les auspices comme résolue par ce renvoi général à la puissance publique qui leur est corrélative. Cependant il ne sera pas hors de propos, particulièrement pour assurer un terrain plus solide à l’étude des différentes espèces d’auspices et de la théorie de leurs conflits, de suivre ce principe général dans ses diverses applications. L’idée que la puissance publique appartient en dernier ressort à l’ensemble des sénateurs patriciens et à l’interroi, que par suite leurs pouvoirs restent bien en repos tant qu’il existe des magistrats supérieurs, mais rentrent en activité aussitôt qu’il n’y en a pas, s’exprime encore plus vigoureusement par rapport aux auspices que pour les affaires terrestres. Tous les auspices remontent à ce grand signe par lequel les dieux donnèrent à Romulus le pouvoir de fonder la ville et de créer le peuple de Rome et lui attribuèrent la royauté sur celui-ci[52]. Cette protection divine passe comme un fidéicommis, de main en main, des rois aux consuls et aux autres magistrats supérieurs. Mais, si, par la faute ou le malheur de l’un des individus actuellement en fonctions, les rapports entre l’État et les dieux sont troublés à ce point qu’une expiation et le renouvellement de leurs auspices ne semblent pas possibles, leur retraite sans qu’ils aient nommé d’héritier de leurs droits et de leur faute, c’est-à-dire l’interregnum, a pour effet de faire remonter les auspices à leur source qui n’a pas été troublée et est nécessairement pure : d’abord aux dépositaires de l’autorité qui sont toujours présents bien que leurs pouvoirs soient en règle suspendus, aux membres du sénat patricien[53], ensuite à celui d’entre eux auquel l’élection ou la voie du sort attribue la direction du gouvernement, à l’interroi[54]. Par suite l’interregnum est un renouvellement (renovatio) des auspices[55]. — Puisque non seulement les patriciens possédaient seuls les auspicia publica à l’époque la plus ancienne, mais que les plébéiens n’ont jamais participé à cette source dernière de la puissance publique dans les choses divines et humaines, les auspicia publica peuvent encore plus tard être désignés comme un droit exclusivement réservé aux patriciens, et la résistance de la noblesse contre l’admission des plébéiens aux magistratures de l’État trouvait son appui dans la logique, indiscutable en elle-même, du droit religieux. Cependant la même logique demandait que, du moment que l’on admettait les plébéiens aux magistratures et dans la mesure où on les y admettait, on ne fit pas de distinction entre les auspices des magistrats appartenant à l’une ou à l’autre des classes ; et, en réalité, on n’en a jamais fait. Tous ceux qui sont investis de la plénitude de la puissance publique, qui ont l’imperium, ont les auspicia maxima[56]. Ce sont naturellement le roi, l’interroi, les consuls, les préteurs[57], les dictateurs et tous les magistrats qui ont la puissance consulaire ou prétorienne, sans qu’il y ait à distinguer s’ils agissent en qualité de magistrats ou pro magistratu[58], s’ils rentrent parmi les magistrats constitutionnellement annuels ou s’ils ont été institués consulari imperio en qualité de tribuns militaires ou autrement[59]. Le maître de la cavalerie a également, dans la mesure générale où les auspices lui appartiennent, les auspices prétoriens[60]. Mais, le domaine des auspices ayant la même étendue que celui de la puissance publique, ils ne font pas non plus défaut aux magistrats d’ordre moins élevé. Les auspices des censeurs sont encore comptés parmi les auspicia maxima, mais, semble-t-il, comme cette magistrature même est classée parmi les supérieures, plutôt quant à la forme ; car on ajoute expressément qu’ils diffèrent en qualité de ceux des consuls et des préteurs[61]. — Les magistrats inférieurs comme les édiles et les questeurs ont, par symétrie, des auspices inférieurs (auspicia minora)[62]. — Enfin il faut citer encore, dans la classe des grands prêtres, qui par ailleurs n’ont pas plus d’auspicium que d’imperium, le grand pontife, qui, aérant à accomplir certains actes comme magistrat, peut par suite probablement aussi prendre pour eux les auspices[63]. — Il serait concevable que ces divers auspices eussent aussi différé quant à l’objet et au rituel de l’observation ; mais cette différence n’est aucunement requise par la logique juridique ; et le fait que le signe d’ordre le plus élevé, l’éclair, pouvait faire l’objet d’auspices inférieurs[64] ne porte pas à le supposer. L’unique différence essentielle entre les auspices supérieurs et inférieurs consiste, semble-t-il, en ce qu’ils servent d’introduction et de condition, les uns aux actes des magistrats supérieurs, et les mitres à ceux des magistrats inférieurs. Les auspices énumérés jusqu’à présent sont tous les auspices propres du magistrat qui les prend ; c’est-à-dire que ce sont les auspices de l’État pris par celui qui, dans le cas particulier, est appelé à le représenter. Mais il y a, à côté de l’imperium propre, l’imperium délégué. Il y a de même, à côté des auspices propres des véritables magistrats de l’État, les auspices dérivés, exercés par l’intermédiaire d’autrui, ceux des représentants institués par ces magistrats. On les rencontre dans l’intérieur de la ville, dans les rares hypothèses ou une délégation y est constitutionnellement possible, voire même nécessaire, en particulier pour la direction d’une procédure capitale, devant les comices par centuries, par un magistrat qui n’a pas qualité pour convoquer ces comices, par exemple par un questeur[65]. On les rencontre surtout où la régime militaire permet au général en chef de se faire représenter, pendant son absence, par un mandataire. Comme on sait, les auspices n’appartiennent pas, dans ce cas, à celui qui exerce en fait le commandement en chef, mais au général eu chef absent, cujus auspiciis res geritur[66]. Nous n’avons pas de renseignements sur la manière propre dont était pratiquée cette procédure. Riais on considérait sans doute que la délégation de l’imperium impliquait de droit celle des auspices. Par conséquent, le représentant avait à prendre les auspices, avant la bataille et dans lès autres cas, comme le général les aurait pris s’il avait été présent ; mais, en droit, la spectio n’était pas considérée comme la sienne, elle était considérée comme celle du général absent. Les rapports des différents titulaires des auspices entre eux se déterminent de la même façon. On part, à l’origine, de l’unité de l’auspicium, comme on part de celle de l’imperium. Tant qu’il n’y a eu à la fois qu’un magistrat de l’État, il a été l’unique préposé aux rapports avec les dieux, et il n’a pu y avoir de conflit ; car ceux auxquels le roi déléguait les auspices ne faisaient qu’exercer les auspices de leur mandant et n’avaient pas dé droit propre à invoquer contre lui. Plus tard, il y eut autant de personnes investies des auspices que des pouvoirs de magistrat. Mais l’organisation de la collégialité et des compétences distinctes limita les cas de conflit, sans pourtant les supprimer complètement. Les auspices du consul et du censeur, de l’édile et du questeur, du préteur judiciaire et du préteur de Sicile existaient les uns à côté des autres, comme les fonctions auxquelles ils se rapportaient, sans se troubler aucunement[67]. Lorsque deux magistrats se trouvaient l’un à côté de l’autre avec les mêmes attributions, — conlegæ, — quand, par exemple, un dictateur et un consul, un consul et un préteur, ou deux consuls, ou deux préteurs exerçaient le commandement dans le même camp ou quand deux censeurs procédaient ensemble au cens, il fallait voir si la collégialité était égale ou inégale. Dans le dernier cas, c’est-à-dire pour le dictateur et le consul, pour le consul et le préteur, les deux magistrats ont bien les auspices, mais, si ces auspices se contredisent, ce sont les signes obtenus par le magistrat le plus élevé qui l’emportent[68]. Entre collègues égaux, il y a, dans la collégialité militaire, un certain roulement journalier du commandement en chef, qui fait qu’il n’y en a jamais qu’un à la fois à avoir la puissance la plus élevée ; celui qui a présentement cette puissance a du même coup pour la journée l’auspicium le plus fort[69] ; il est à croire qu’anciennement celui qui n’exerçait pas pour le moment le commandement en premier, s’abstenait en général de consulter les auspices ; plus tard, de même que tous deux avaient les faisceaux, tous deux prenaient les auspices ; mais naturellement, en cas de conflit, c’étaient les auspices qui pour le moment étaient les plus forts qui l’emportaient[70]. Quant aux relations des titulaires de l’imperium égaux en droit, dans l’administration non militaire, il est possible que les auspices aient alterné de mois en mois, comme les faisceaux, entre les consuls ; mais, si tous deux recevaient des auspices et si les auspices ne concordaient pas, ces auspices contradictoires devaient, d’après la manière générale dont on réglait les conflits du même genre, se neutraliser réciproquement[71], et, par suite, comme au cas d’intercession d’un collègue, l’acte projeté devait être abandonné. Nous avons vu à qui il appartient de prendre, au nom du peuple, l’expression de la volonté de Jupiter relativement à un acte projeté. II nous faut maintenant chercher dans quels cas cette pratique religieuse est requise. La réponse générale est que le sens à la fois pieux et pratique des plus anciens organisateurs de l’État considère cette consultation comme étant désirable et opportune pour toutes les affaires importantes, mais comme ne constituant jamais une formalité indispensable. Par conséquent, on consulte régulièrement les dieux avant tout acte public d’ordre civil ou militaire[72]. Mais, lorsqu’un retard serait périlleux et que l’intérêt de l’État romain ne tolère aucune perte de temps, il n’y a naturellement pas besoin de consulter les dieux ; car eux aussi sont Romains. Il n’est donc ni possible ni nécessaire d’énumérer tous les actes pour lesquels interviennent les auspices. Nous les trouvons mentionnés avant des séances du sénat[73], avant des tirages au sort[74], avant la convocation de l’armée[75], avant la fondation de colonies[76] ; ensuite, à la guerre, avant le passage de tous les cours d’eaux[77], et avant le commencement des batailles[78]. Mais nous ne pouvons ni distinguer d’une manière précise jusqu’à quel point la coutume prescrivait ou seulement admettait les auspices dans ces hypothèses, ni délimiter avec quelque certitude le cercle des actes pour lesquels les auspices étaient en usage. Pourtant, il y a trois cas : la nomination d’un magistrat, la tenue d’une assemblée populaire, et le départ, du général pour la guerre, où les auspices non seulement sont indispensables en dehors des cas de force majeure les plus extrêmes, mais présentent pour, l’organisation politique de Rome une importance qui oblige à les étudier ici. — Il en est de même des auspices pris à l’entrée en fonction des magistrats ; mais le nécessaire a déjà été dit sur eux plus haut et nous aurons l’occasion d’y revenir dans la partie de l’Entrée en fonctions. 1. Tout magistrat, électif ou non, ne peut être nommé valablement qu’autant que le magistrat qui le nomme, en vertu de son propre choix ou de l’élection populaire, a préalablement interrogé les dieux à ce sujet. C’est pour les magistrats qui sont appelés à leurs fonctions sans le concours du peuple, pour l’interroi[79] et pour le dictateur[80], que cette condition se révèle le plus nettement. Pour les autres, notre auspication se confond avec celle qui est requise pour l’ouverture de l’assemblée du peuple. — Une exception forcée est faite, à chaque fois qu’il y a l’interregnum, pour le premier interroi ; car il n’y a personne qui puisse l’investir de ses fonctions ; aussi est-il le seul magistrat romain qui ne soit pas institué auspicato, et c’est sans doute le motif pour lequel il semblait scabreux de faire accomplir immédiatement par lui la nomination du roi ou du consul[81]. 2. La réunion de toute assemblée de l’ensemble du peuple, appelée à prendre une résolution quelconque, a pour condition préalable des auspices pris, spécialement dans ce but, le matin du jour fixé[82]. Cela s’applique également aux comices par curies, aux comices par centuries[83], et aux comices par tribus patricio-plébéiens[84]. Par contre, on ne parait pas avoir consulté les auspices pour les assemblées du peuple qui n’avaient pas de résolution à prendre[85]. — Il est probable que ces auspices se sont distingués dans la forme, selon la nature des assemblées à convoquer, non pas tant en ce que l’on sollicitait des signes différents qu’en ce que l’on faisait connaître aux dieux le caractère des comices et le but spécial de leur réunion[86]. 3. Le général qui part en campagne doit prendre, spécialement dans ce but, le matin du jour où il quitte la ville, les auspices au Capitole[87]. La condition préalable de ces auspices est, en dehors d’autres actes que le général doit constitutionnellement accomplir avant de partir pour le camp, la réception de l’imperium dans les comices par curies[88]. Ces auspices ne pouvant être pris qu’à Rome[89], il faut, s’ils deviennent inutiles pour quelque motif, ou s’il s’élève des objections contre leur validité, que le général revienne à Rome pour leur renouvellement (repetitio)[90]. — Les auspices de guerre ainsi pris à Rome ; tout comme la nuncupatio des vota faite au Capitole qui les suit et l’ensemble de la solennité du départ, ont été d’une importance extraordinaire pour le développement des institutions romaines, Ils ont eu surtout cette importance parce qu’ils ont été le principal obstacle à la concession de commandements militaires extraordinaires, distincts de la magistrature constitutionnelle. Tandis qu’il dépendait exclusivement de la volonté des comices de prolonger les imperia qui existaient, il ne pouvait en être établi de nouveaux comportant la plénitude du commandement militaire qu’avec la prise des auspices du départ au Capitole, par conséquent avec un acte accompli dans la sphère de la compétence urbaine. Donc tout imperium militaire doit débuter à titre de magistrature urbaine, et, en en organisant une en dehors de la constitution, on aurait franchi les bornes qui s’imposaient même aux comices du peuple souverain[91]. Il n’y a guère de barrière constitutionnelle qui ait aussi longtemps résisté que la garantie que l’on avait trouvée là, dans ces auspices du général, contre les pouvoirs militaires extraordinaires ; mais cette prescription a fini par être elle-même écartée ou plutôt tournée. A l’époque récente, on annexait, par une fiction de droit, à la ville de Rome, comme s’il avait été situé dans le pomerium, un morceau de terrain quelconque situé hors de la ville[92], et on y accomplissait l’auspicium requis[93]. Cela s’est d’abord produit dans les cas où le général, éloigné de Rome, peut-être commandant outre-mer, avait, pour quelque motif religieux, besoin de renouveler ses auspices. Mais l’on pouvait de la même façon éluder dès la première fois la prescription légale ; lorsque Scipion a pris, en 513, le commandement en chef pour l’Espagne, sans être investi d’aucune magistrature urbaine, il a probablement acquis, les auspices hors de la ville par un acte fictif de ce genre. Mais, jusqu’à l’époque de Sulla, cette anomalie ne s’est, autant que nous sachions, guère reproduite. Ce n’est que la constitution de Sulla qui rendit, une fois pour toutes, les auspices du général au sens strict impossibles à prendre. En effet, ils devaient, d’après le rituel, être pris par le magistrat dans l’intérieur de la ville, au moment ou il prenait le commandement ; or, désormais il était interdit au magistrat de prendre le commandement comme tel, et ce n’était qu’à l’expiration de son année de fonctions ; en recevant sa province, qu’il lui était prescrit de prendre possession de ce commandement. Dans ces conditions, il ne pouvait plus acquérir les auspices ; et, par suite, Cicéron a pleinement raison de dire qu’il n’y a plus, de son temps, d’auspices de guerre[94]. La cérémonie du départ est, pour le reste, c’est-à-dire, en ce qui concerne les vœux faits au Capitole et le costume de guerre pris aux portes de la ville, encore observée dans la mesure du possible à cette époque[95]. Ce n’est pas ici le lieu d’exposer, dans tous ses détails, la procédure de la spectio. Cependant, nous ne pouvons omettre de noter les points essentiels. Au point de vue du temps, les auspices doivent être pris le jour où l’on compte accomplir l’acte auquel ils se rapportent[96]. Régulièrement, ils sont pris aussitôt que le jour a commencé au sens légal, par conséquent aussitôt après minuit, et terminés avant le lever du soleil[97]. On ne peut dire avec précision si c’est pour réserver la totalité du jour aux affaires ou en vertu d’une prescription du rituel : en tout cas, cette heure matinale ne peut avoir été imposée pour tous les auspices ; car elle n’aurait pu être observée pour ceux qui sont requis au passage des cours d’eau[98], ni pour les autres auspices militaires. Pour le lieu, la règle est la même. Il faut prendre les auspices dans l’endroit où doit être accompli l’acte auquel ils se rapportent[99], c’est-à-dire les auspices pour les comices par curies, dans l’intérieur du pomerium ; ceux pour les comices par centuries, hors de son enceinte, dans le voisinage immédiat de la ville ; ceux pour les séances du sénat, dans le local où il se réunit ; ceux pour le départ du général, dans la ville de Rome ; ceux pour un combat, sur le champ de bataille. Cela implique déjà que l’auspicium, pas plus que l’imperium, n’est en soi attaché à aucun lieu, et qu’il peut, selon les besoins, s’exercer n’importe où. Il y a une différence essentielle entre les auspices pris dans l’intérieur ou le voisinage de la ville et les auspices du général proprement dits : c’est que le tracé d’un champ d’observation (templum) est requis pour les premiers, et qu’il ne l’est pas dans la même mesure pour les auspices pris au camp[100]. Le fait que la volonté des dieux se révèle, à la ville et dans son voisinage, par les éclairs et le vol des oiseaux du ciel, tandis qu’elle se révèle en campagne au moyen des poulets apprivoisés, concorde avec cette différence, ou plutôt il n’en est que l’expression. En règle, on se sert, dans le premier cas, de templa délimités une fois pour toutes : d’abord pour les assemblées qui se tenaient au Capitole, de celui qui était tracé, en partant de l’auguraculum situé sur la colline de la citadelle, au-dessus de celle-ci[101] ; ensuite, pour les assemblées tenues au comitium, de celui délimité en partant des rostra[102] ; pour celles du Champ de Mars, entre autres d’un temple orienté du jardin de Scipion[103]. La disposition d’un emplacement de cette espèce, son inauguratio est le préliminaire de l’accomplissement de ces actes[104]. Les séances du Sénat ayant lieu dans un local fermé, les bâtiments affectés ou simplement employés à cet objet devaient eux-mêmes, à raison des auspices à prendre ; être érigés en templa[105]. Les auspices qui ne se rapportaient pas aux assemblées du peuple et du sénat étaient de nature plus libre, et, s’ils étaient rattachés au templum en général, ils ne l’étaient pas, avec une nécessité légale, à l’un des templa déterminés ; ainsi, quand la nomination ou l’entrée en fonctions du dictateur avait lieu hors de Rome, il fallait bien se passer de temple fixe. La prise des auspices en elle-même ne peut être ici qu’esquissée. La délimitation du templum pouvait sans aucun doute être faite par le magistrat seul[106]. Mais, à la vérité, la disposition et l’usage du templum fixe, duquel on se sert constamment pour les auspices urbains, ne sont pas l’affaire des magistrats, mais du collège sacerdotal affecté à ce soin, du collège des augures[107], dont l’activité se rapporte essentiellement à cet objet et par conséquent se limite eu général à la ville. A l’endroit où les auspices doivent être pris, le magistrat qui doit les observer dresse, la veille, sa tente[108], en langue augurale, le templum minus[109], disposé de façon que, par son unique ouverture, il puisse voir tout l’espace qui a été assigné à l’observation, et il s’y couche. Après minuit, il se lève[110], et, après avoir prié et s’être orienté pour l’observation, il l’accomplit d’un siège sur lequel il est assis[111]. Il se sert avant tout pour cela du propre témoignage de ses sens[112], ainsi que le prouve déjà l’expression spectio ; mais il ordonne aussi aux assistants de faire attention aux signes envoyés par les dieux, et il est admissible, il est même conforme à la pratique récente qu’il charge un serviteur ou un autre assistant de la constatation matérielle[113]. Il va de soi que ces mandataires pouvaient, pour les auspices urbains, être même des augures[114] ; mais il n’y a pas un indice qu’il ait seulement été d’usage établi d’inviter les augures à assister à la spectio[115]. L’admission ou le rejet des constatations rapportées par les personnes invitées à la spectio dépend du reste absolument de l’arbitraire du magistrat qui a la spectio. L’observation personnelle de ces auxiliaires religieux est avec l’auspicium du magistrat, dans le même rapport que le comitium des membres de son conseil avec son decretum. Il n’a jusqu’à présent été parlé ici que des auspicia impetrativa, des questions posées à Jupiter pour des entreprises déterminées et des réponses qu’il y fait. Mais le Dieu peut aussi, sans être interrogé, manifester son opposition à un acte qui n’est pas encore commencé ou qui n’est pas encore terminé ; et il nous faut soumettre à un examen spécial ces auspicia oblativa et la manière absolument différente dont ils sont traités. La constatation du fait que le Dieu a fait opposition à un acte antérieurement approuvé par des auspices implique, à la fois, la démonstration que le signe invoqué s’est réellement produit, et l’interprétation de la volonté divine qu’il exprime. La démonstration du premier point résulte, soit de la constatation personnelle du magistrat ou de ce qu’il allègue comme tel[116], soit de la communication que lui adresse une autre personne sur l’observation faite par elle (nuntiatio)[117] et de la foi qu’il y accorde. Muant à l’interprétation, elle est égaiement, au point de vue légal, laissée en dernier ressort à la conscience du magistrat. Néanmoins l’influence soit des gens de l’art, soit des collègues, qui n’entre guère en ligne de compte dans les auspicia impetrativa, obtint de bonne heure une importance étendue dans les auspicia oblativa et enchaîna, d’une façon plus ou moins solide, l’arbitraire du magistrat qui accomplissait l’acte. Dans la notification d’une observation, la véracité personnelle de celui qui la communique n’est naturellement pas seule en jeu ; l’observation faite par un augure ou un collègue doit ètre traitée avec de tout autres égards que celle émanant d’un simple citoyen. Il en est de même pour l’interprétation. Les faits matériels qui constituent les auspicia oblativa ne sont pas seulement dépourvus de la relation avec une personne déterminée qui existe nécessairement dans les impetrativa, par rapport à celui qui les consulte. Ils sont aussi plus difficiles à comprendre et à expliquer, puisqu’ils ne sont pas, comme les impetrativa, précédés d’une legum dictio. Le Dieu adresse, par cette voie, sa déclaration à qui il veut et comme il veut. On a ici bien plus besoin de l’assistance des personnes compétentes, en particulier de celle des augures de profession. Aussi le caractère légalement obligatoire de la nuntiatio est-il devenu, d’assez bonne heure, l’objet d’une législation positive. Ces lois, comme à peu près tous les renseignements que nous avons sur les auspicia oblativa, se rapportent, d’une part, aux auspices résultant des éclairs qui, tout en jouant le rôle d’auspicia impetrativa, n’avaient pas cessé pour cela de fonctionner comme auspicia oblativa, de l’autre, aux réunions des comices. Mais ces limitations ne résident pas dans la nature des choses. Le Dieu peut aussi bien révéler sa volonté par un autre signe que l’éclair, et il y a au moins un cas où l’obnuntiatio fondée sur des signes défavorables (diræ) a été opposée au départ du magistrat pour l’armée[118]. Mais, à l’époque où nous avons des renseignements sur la nuntiatio, elle est déjà dépouillée de sa signification religieuse primitive, et on l’a dénaturée pour en faire un instrument politique ; or, parmi les signes célestes imaginaires, la vue d’un éclair avait, tant comme auspicium impetrativum favorable, pour l’entrée en charge d’un magistrat, que comme auspicium oblativum, écartant les comices, cet avantage que, la sincérité du fait étant admise, il ne pouvait, ni d’un coté ni de l’autre, y avoir de doute sur le sens du signe ; elle avait surtout cet autre avantage que le magistrat était parfaitement dans son droit et ne méritait aucun blàme en sollicitant, à de nouvelles reprises, l’auspicium impetrativum fourni par la foudre, puisqu’il ne faisait par là qu’implorer l’approbation du Dieu dans sa forme la plus élevée et la moins équivoque, et que c’était en quelque sorte fortuitement que le même auspice qui lui assurait la faveur des Dieux avait, sous un autre rapport, en tant qu’auspicium oblativum, notamment pour les comices d’autres magistrats, un caractère prohibitif. Il n’est pas douteux que l’abus de l’obnuntiatio est précisément résulté de ce que, dans les cas où l’usage requérait des auspicia cælestia impetrativa, il devenait par là même impossible d’agere cum populo dans la journée[119]. C’est pour cela que notre exposition se bornera à ce qui regarde l’observation des éclairs. La nuntiation se rapporte principalement, en particulier quant à sa réglementation législative, aux comices de toute sorte[120]. Cependant tout autre acte des magistrats peut également être ajourné par un signe des dieux. Nous rencontrons de telles nuntiations dirigées soit contre le départ du général, comme dans l’exemple qui vient d’être cité, sait aussi contre des actes des censeurs. Les actes des magistrats pour lesquels les auspicia impetrativa ne sont pas requis légalement peuvent eux-mêmes être frappés d’opposition par des auspicia oblativa. Nous trouverons par conséquent la nuntiation dirigée même contre les concilia plebis et leurs résolutions. La nuntiation munie d’une force légalement obligatoire appartient, par rapport aux comices, soit aux augures, soit aux magistrats[121]. Chaque augure a individuellement le droit d’assister à l’assemblée du peuple[122] et de faire la nuntiation sous forme de prononciation d’un ajournement (alio die)[123], à raison d’un signe qu’il a personnellement constaté ou dont il a été informé, en particulier d’un éclair[124]. Il est indiscutable que les augures ont ainsi assisté même aux assemblées exclusivement plébéiennes, quoique l’efficacité de leur action y ait probablement été moins incontestée[125]. Mais cette nuntiatio ne peut émaner d’un augure que contre les comices auxquels il assiste ; par conséquent, elle ne peut être faite ni par un augure absent, ni contre un autre acte des magistrats par un augure présent. S’il en avait été autrement, toute la marche des affaires publiques aurait été livrée à l’arbitraire de chacun des augures. La nuntiation des magistrats se rattache à la spectio. Un magistrat est sans doute libre de considérer comme n’existant pas un éclair qu’un particulier prétend avoir observé et de ne pas se laisser ainsi empêcher de tenir les comices. Mais il ne peut guère ignorer, en ce qui le concerne, un signe de ce genre qui a été constaté par un autre magistrat et tenu par ce dernier pour valable, ainsi encore en particulier l’éclair obtenu par l’autre magistrat à titre d’auspicium impetrativum. Si, par exemple, un questeur, le jour de son entrée en fonctions, observe le ciel pour ce motif, et voit l’éclair qui lui annonce la faveur de Jupiter, il serait au moins inconvenant que le consul réunit le peuple en ce jour que le signe résultant de l’éclair a rendu impropre aux comices. C’est là-dessus que se fonde, d’une part, l’usage d’après lequel le magistrat supérieur interdit à l’inférieur d’observer la foudre le jour où il a l’intention de convoquer le peuple[126], d’après lequel aussi le sénat adresse quelquefois la même instruction à tous les magistrats relativement à certaines rogationes. C’est là-dessus, d’autre part, que se fonde le droit d’obnuntiatio des magistrats[127], c’est-à-dire le droit appartenant à un magistrat d’en avertir personnellement[128] un autre, avant la réunion ou la clôture de l’assemblée du peuple ouverte ou projetée par celui-ci, qu’il a, lui, le nuntians, observé le ciel et constaté un éclair, et de le contraindre de cette façon à ne pas tenir ou à dissoudre l’assemblée populaire. Cette coutume est, dans ses traits essentiels, sans doute aussi vieille que la constitution républicaine elle-même. La réglementation législative de l’obnuntiatio fut faite par deux résolutions populaires de la fin du sixième siècle ou du commencement du septième, les lois Ælia et Fufia, dont les dispositions ne sont au reste pas connues d’une manière plus précise[129]. C’est principalement à la suite de ces lois que l’obnuntiatio parait être devenue un instrument politique. Parmi les applications qui en ont été faites de cette façon, celle pratiquée par le consul Bibulus, en 695, est la plus ancienne dont nous ayons la preuve directe ; ce n’est certainement pas la première ; pourtant les anciennes luttes des partis ont visiblement plutôt utilisé l’arme politique de l’intercessio que cette arme tirée d’une simulation religieuse, qui d’ailleurs se brisa aussitôt qu’elle fut employée. Dès 696, une loi proposée par le tribun du peuple Clodius supprima l’obnuntiatio[130]. Cette loi fut un certain temps contestée, mais semble être finalement restée en vigueur[131]. D’après les dispositions antérieures, l’obnuntiation émanait soit du consul à l’encontre du consul[132] ou du grand pontife tenant les comices par curies[133], soit du tribun du peuple à l’encontre du consul[134] ou du censeur[135]. La spectio constituant un des droits des magistrats de l’État, l’obnuntiation, qui l’a pour fondement, ne peut avoir appartenu aux magistrats plébéiens. Mais le système de l’obnuntiation n’est pas limité aux signes obtenus par la voie de la spectio, elle n’est un droit de magistrat qu’en es sens qu’un magistrat ne peut pas ignorer la communication d’un autre magistrat à l’égal de celle d’un particulier. On s’explique ainsi facilement que les tribuns, quoique ne prenant pas d’auspicia impetrativa, exercent cependant, eux aussi ; à l’époque récente, le droit d’obnuntiation. Ont-ils eu ce droit depuis qu’ils ont été considérés comme magistrats ou peut-être seulement en vertu des lois d’Ælius et de Fufius, c’est un point que l’on ne peut décider. A l’inverse, l’obnuntiation est signalée comme admissible même contre les assemblées de la plèbe[136] ; car un acte pour lequel on ne prend pas d’auspices peut néanmoins être interrompu par des diræ. Cependant nous sommes pour ainsi dire complètement dépourvus de témoignages positifs sur son application aux concilia plebis[137]. Par une conséquence naturelle, nous ne pouvons davantage déterminer les magistrats, auxquels l’obnuntiation appartenait à l’égard du tribun du peuple ; nous ne pouvons dire si c’était exclusivement à son collègue, ou, comme il semble plutôt, en outre au consul et au préteur[138]. Si cette dernière solution était exacte, il s’ensuivrait que l’obnuntiation ne pourrait être désignés comme une conséquence de la par majorve potestas ; et la nature même des choses aussi bien que l’usage de défendre aux magistrats inférieurs d’observer le ciel à des jours donnés paraissent indiquer que le minor magistratus lui-même peut, en pareil cas, arrêter L’acte du supérieur. Il semble même que l’on se réfère à cela, en attribuant ce droit à tous les magistrats[139]. Lorsque l’opposition de la divinité s’est manifestée contre un acte, que ce soit en réponse à une question, dès avant le début de l’acte, ou plus tard, sans qu’il y ait eu de question, avant qu’il fût terminé, l’acte ne peut être accompli le jour où l’opposition s’est produite[140] ; mais rien ne s’oppose en règle à ce que les Dieux soient de nouveau consultés, relativement au même acte, le jour qui suit ou l’un des jours postérieurs ; il est permis de repetere auspicia[141]. — Lorsque intentionnellement ou non, on a manqué à cette prescription, et accompli l’acte soit en négligeant de prendre les auspices qui auraient dû être pris, soit à l’encontre de ceux qui avaient été pris, soit au mépris de l’opposition des Dieux manifestée postérieurement, il y a un vice (vilium)[142], dont la constatation, à moins qu’il ne s’agisse de faits notoires, est opérée par le collège des augures. Ce collège doit d’abord se renseigner sur la façon dont les choses se sont passées[143] et il statue ensuite par un décret[144]. Le sénat et les divers magistrats ont le droit de réclamer du collège une pareille consultation[145] ; mais le collège lui-même avait, nous en avons la preuve, le droit de prendre l’initiative et d’adresser spontanément au sénat une communication de ce genre[146]. Des questions de droit public pouvant être tranchées et même des poursuites capitales être intentées en vertu de ces consultations des hommes de l’art, ce n’est pas sans raison qu’on attribue aux augures en partant de là une puissance sur les magistrats[147] en même positivement une juridiction[148]. Mais au sens rigoureux, c’est plutôt la magistrature qui a le devoir de prendre les mesures nécessaires en vertu de la consultation augurale. Nous reviendrons, en étudiant la compétence de l’assemblée du peuple (VI, 1) sur la question importante entre toutes de la mesure dans laquelle le vice reconnu par les augures dépouille de son efficacité juridique l’élection ou la résolution quelconque du peuple qui en est atteinte. |
