LE DROIT PUBLIC ROMAIN
LIVRE PREMIER. — LA MAGISTRATURE.
MAGISTRATURE ET POUVOIRS DE MAGISTRATS.
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Le caractère même de l’État romain prescrit de commencer par ses magistrats le tableau de sa constitution juridique. C’est ainsi que, dans la très ancienne image que cet état nous a laissée de lui-même ; sous forme de récit de sa fondation, le roi est représenté comme antérieur à la cille et au peuple. Il y a, pour ne pas étudier le conseil ou magistrat et que par conséquent tout acte de l’un ou de l’autre est en même temps l’acte d’un magistrat. Mais il y alun autre motif, qui pour notre sujet est le plus important : bien que les jurisconsultes romains ne soient pas restés étrangers è la notion d’un droit public désigné du nom de jus publicum[1], ce n’est pas elle qu’ils ont donnée pour base à leurs travaux scientifiques[2]. Ce dont ils sont partis, c’est de la division fondamentale des affaires publiques en rapports avec les dieux et relations entre les hommes et, de même que, pour les premiers, ils ont rattaché leurs explications à la théorie des sacerdoces[3], ils les ont rattachées, pour les secondes, à la théorie des magistratures. Au reste ce n’est que par exception qu’ils traitent de la magistrature en général[4]. La littérature de la matière se compose dans son ensemble d’instructions rédigées pour l’exercice de magistratures déterminées[5], comme aussi pour l’accomplissement d’autres fonctions[6]. On débuta en notant ou en conservant des décrets particuliers de magistrats, pour servir de précédents aux titulaires postérieurs des mêmes fonctions[7], et la plus ancienne activité théorique s’exerça d’abord elle-même sous cette forme, se restreignit à la rédaction de formules destinées aux magistrats et arbitrairement attribuées à tel ou tel de leurs prédécesseurs[8] ; ce ne fut qu’ensuite qu’on arriva progressivement, dans les différentes branches de la science, à une exposition franchement théorique en la forme aussi bien qu’au fond[9]. L’exposition du système de la magistrature romaine n’est, sous aucun rapport, une tâche aisée. Mais la plus grande difficulté est peut-être de trouver un ordre de matières exact, qui tienne autant compte des idées juridiques fondamentales que de l’arbitraire et de la multiplicité infinie des formations politiques, et en particulier de séparer exactement la partie générale et la partie spéciale. Les traités publiés jusqu’à ce jour se sont principalement occupés d’étudier une à une les magistratures de l’époque récente de la République. Il m’a au contraire paru nécessaire de donner en principe plus d’étendue aux développements généraux sur la magistrature et les attributions qu’elle confère. Pour les magistratures inférieures, qui, par opposition aux supérieures, ont pour trait distinctif de n’avoir qu’une compétence limitée, on peut bien se contenter d’une étude spéciale ; et encore y a-t-il des attributions, par exemple le droit de parler au peuple et le droit de parler dans le sénat, qui sont liées à l’idée abstraite de magistrature et qui par conséquent ne peuvent être suffisamment développées que dans une partie générale. Mais c’est avant tout la magistrature supérieure pour laquelle la méthode suivie jusqu’à présent n’est aucunement satisfaisante. Naturellement nous ne pourrons nous dispenser de consacrer une étude distincte au Consulat, à la Dictature, à la Préture et aux autres variétés de la magistrature supérieure qui existent sous la République. Mais les principes fondamentaux qui sont en jeu ne peuvent entrer tout entiers dans un pareil cadre. L’État romain a’eu pour point de départ l’unité de puissance publique, et il n’a jamais renié cette origine. C’est une règle capitale du droit public romain que la notion d’imperium est prise pour base, avec une uniformité parfaite par la Royauté et par le Consulat primitif[10]. Et, puisque, dans l’état des sources, nous n’avons pas de tradition directe sur la première, il nous faut bien prendre d’abord pour tâche l’étude générale de cet imperium, qui plane au-dessus des catégories diverses de magistratures, reconstituer, à l’aide des institutions historiquement, connues du Consulat, de la Dictature et de la Préture, cette puissance qui primitivement se concentrait tout entière dans les mains d’un seul magistrat suprême. — Ce qui est vrai de l’imperium des hauts magistrats patriciens, l’est également, en grande partie, pour les hauts magistrats de la plèbe. Les magistratures de la seconde espèce ont emprunté aux premières leur constitution et, si étendues qu’elles soient, leurs attributions positives et négatives ; elles ne peuvent donc être comprises qu’avec elles et en même temps qu’elles. Par conséquent, cette première partie du traité de droit public romain commencera par développer la notion du magistrat (magistratus) et des pouvoirs qui lui appartiennent (imperium, potestas), puis par expliquer la théorie des conflits de pouvoirs (par majorve potestas) et l’idée importante et difficile de collégialité. Les subdivisions suivantes de la partie générale seront consacrées aux diverses attributions qui résultent de la magistrature, en tant qu’elles réclament et comportent une étude générale : d’abord, au point de vue positif, aux auspices, à l’imperium militaire, au droit de coercition, à la juridiction criminelle, administrative et civile, au droit d’agir avec le peuple et à celui d’agir avec le sénat, au droit de se nommer des successeurs, des collègues et des auxiliaires, au droit général de représenter le peuple sous le double rapport politique et économique ; puis, au point de vue négatif, au droit d’interdire ou de casser l’acte fait par un autre magistrat en vertu de ses pouvoirs. Ensuite viendront les émoluments affectés à la magistrature, le conseil du magistrat, sa suite et ses insignes, les honneurs accordés à ceux qui ont été magistrats ou qui sont fictivement réputés l’avoir été. Nous passerons de là à l’étude des conditions de capacité requises pour être magistrat, du commencement des fonctions et de leur fin. Et nous terminerons cette partie générale par la théorie de la responsabilité des magistrats et celle de leur représentation.
MAGISTRATUS. PRO MAGISTRATU. IMPERIUM. POTESTAS.La qualification de magister, c’est-à-dire d’individu qui, parmi les membres d’une cité ou d’une corporation originairement égaux entre eux en droit, est devenu plus élevé et plus puissant, ne s’emploie plus, dans la langue récente, en dehors de quelques formules, consacrées depuis l’époque ancienne[11], que pour désigner des présidences d’ordre religieux ou privé[12]. Le terme magistratus, qui n’est, au sens propre, que l’expression abstraite correspondant au mot concret magister, se confond primitivement avec lui[13]. Mais, la puissance des magistrats se ramenant toujours dans la constitution romaine à un mandat du peuple[14], il désigne, dans la période récente de la République, soit dans un sens abstrait où il alterne avec honor[15], la magistrature politique régulière, soit, dans un sens concret, l’individu investi rie cette magistrature régulière, en tant qu’il émane de l’élection populaire. Cet élément de l’élection populaire est le criterium spécifique pour le magistratus comme pour l’honor, et le sens des mots le montre déjà ; car ce n’est pas le maître quelconque, mais celui qui a été appelé au pouvoir par des égaux, et par conséquent par leur libre chois, qui est plus puissant, et la même conception se retrouve au fond de l’idée d’honneur. C’est aussi ce qu’indiquent les habitudes de langage. D’une part, ces expressions sont employées pour désigner les chefs de tous les états organisés constitutionnellement ou à peu près, et elles ne le sont jamais pour ceux des états où le vote des citoyens est inconnu et qui par suite constituent plutôt des regna. D’autre part, c’est le caractère tiré de l’élection par le peuple[16] qui distingue les magistratus, soit des sacerdoces pour lesquels le suffrage populaire est exclu en principe[17], soit des nombreuses fonctions ou charges publiques d’officier, de soldat, de juré et autres, auxquelles les citoyens peuvent être appelés par l’ordre du magistrat, par roulement en de toute autre façon, et qui sont habituellement réunies sous le nom commun de munera. Il résulte de là que l’idée de magistratus et d’honor n’est pas liée à une catégorie de fonctions publiques qualitativement déterminables et qu’elle n’est pas restée la même à toutes les époques[18]. Elle est étrangère à la Rome royale ; dans la Rome républicaine, on n’a d’abord entendu par elle que les magistrats supérieurs, tant qu’eux seuls sont sortis de l’élection populaire ; et ils étaient du reste les seuls auxquels la désignation de magister ou de magistratus s’appliquât parfaitement au sens grammatical du mot. Mais, lorsque, dès une époque très reculée, probablement dès l’an 305, l’élection populaire fut étendue à Rome à la questure, le cercle des magistratures s’étendit du même coup ; et naturellement nos sources ne connaissent plus le mot dans son ancienne signification étroitement limitée. Beaucoup d’autres fonctions, en partie encore moins élevées, sont de même entrées parla suite parmi celles conférées par le peuple ; elles ont du même coup été rangées parmi les magistratures. Et le principe a été si rigoureusement observé que, pour celles où la nomination émanait partie du peuple et partie des magistrats, comme pour celles des tribuns militaires et des præfecti jure dicundo, en ne rangeait que la première catégorie parmi les magistratus[19]. La limite la plus extrême que l’on ait atteinte dans cette ligne descendante est marquée par les tribuns militaires a populo, les vigintisexviri et les vigintiviri postérieurs. Pour déterminer d’une manière complète la notion de magistrature, il y a cependant une observation à ajouter. Tout radicalement qu’elle se base sur l’institution de l’élection populaire et que par suite elle contredise le système de la royauté, les Romains de la République ont dans leur conception, plutôt théorique que traditionnelle, de la royauté, reporté l’élection populaire et par conséquent l’idée de la magistrature à la royauté ; puis en outre, ils ont compté parmi les magistratures, probablement sous l’influence de l’indice extérieur résultant du droit de porter les insignes de la magistrature dans l’intérieur de la ville, toutes les institutions de l’époque royale qui survécurent à la royauté, bien que le criterium tiré de l’élection par le peuple se trouvât là en défaut. C’est pourquoi on considère comme des magistrats tant le roi[20] que l’interroi[21] et le dictateur, c’est-à-dire le roi élu à temps. De plus, comme le roi avait le droit de conférer à ses délégués l’usage des faisceaux dans la ville et par conséquent, au moins d’après la manière de voir adoptée par la suite, la magistrature, on compta également parmi les magistrats, les individus nommés sous la République en vertu de la même prérogative royale par le dictateur[22], c’est-à-dire le maître de la cavalerie[23] et le préfet de la ville nommé par le dictateur. Le magistratus est donc, quant à la forme extérieure des choses, celui qui a le droit d’avoir dans la ville les fasces ou les autres insignes impliquant la même autorité. Au point de vue du droit public, c’est celui qui administre, dans la ville de Rome[24], les affaires de l’État, soit en vertu de la constitution primitive, en tant qu’elle est encore en vigueur, soit conformément aux institutions de la République, en vertu de l’élection directe des citoyens ou de la cooptation d’un magistrat électif. A la définition du magistratus romain en doit rattacher comme complément de la même idée la détermination de ce qu’on appelle être pro magistratu[25]. Cette désignation s’applique, dans son sens technique[26], à ceux qui, sans être magistrats, sont autorisés à faire fonctions de magistrat. Par Conséquent, au point de vue négatif, le promagistrat n’est pas un magistrat, mais, en même temps, au point de vue positif, il est investi constitutionnellement des pouvoirs des magistrats. Le motif juridique pour lequel il y a lieu à la promagistrature, au sens strict du mot, est ou une prorogation ou une délégation de fonctions. Pour les fonctions qu’il exerce hors de la ville, le magistrat ale droit et le devoir de continuer, avec une égale validité, après l’expiration de son temps d’exercice et jusqu’à l’arrivée de son successeur, les opérations de sa charge, biais, puisque le mandat qu’il avait reçu était limité dans le temps, il n’agit plus désormais en vertu du vote du peuple, et par suite il n’est plus magistrat, il est pro magistratu. Pour les mêmes fonctions, le magistrat supérieur a le droit et le devoir de constituer, lorsqu’il s’absente et pour la durée de son absence, un représentant investi de ses droits ; ce représentant, n’émanant pas du vote du peuple, n’agit pas en qualité de magistrat, mais pro magistratu. — Lorsqu’on admet, hors de la ville, au cas de vacance du commandement militaire, que le citoyen qui se met à la tète de l’armée, obtient, par son usurpation licite, la représentation et les pouvoirs du général, et une sorte de fonction publique, ce citoyen n’est pas magistrat non plus ; mais il est pro magistratu, et on a au moins tenté de l’envisager comme tel[27]. La promagistrature, l’autorité publique exercée par prorogation ou délégation, si elle était indispensable polir la République, était absolument inconciliable avec la constitution royale. En effet, il ne peut être question de prorogation dans un régime où le pouvoir est concédé à vie ; et l’exercice par représentation de l’autorité royale constituait, au moins dans l’opinion de l’époque républicaine, une magistrature. De plus l’idée de promagistrature a pour fondement celle qui sera traitée plus loin de compétence domi et de compétence militiæ ; or, précisément être dernière idée, du moins dans la mesure où elle restreint les droits du magistrat, ne s’est produite que sous la République. Mais il y a encore une troisième variété de promagistrature, sinon dans le sens absolument rigoureux[28], au moins dans le sens habituel des mots. C’est la fonction publique qui est bien conférée par le peuple, mais de la compétence de laquelle la ville est exclue. Les comices souverains peuvent décider ce qui leur plait relativement aux magistratures et par conséquent déroger aux lois essentielles de la constitution républicaine, notamment aux premières de toutes, à la constitution dictatoriale et consulaire du pouvoir suprême et aux règles sur la durée des magistratures. Il y a eu des dérogations de ce genre, même en ce qui concerne les fonctions urbaines, par exemple la concession de l’imperium au magistrat qui triomphe, pour le jour du triomphe, si celui-ci a lieu après l’expiration de ses pouvoirs, et un petit nombre de nominations faites au mépris de la règle qui excluait la prorogation des fonctions urbaines[29] ; puis le decemvirat legibus scribundis et le tribunat consulaire ; la dictature de Sulla et de César ; la cura annonæ de Pompée, et d’autres encore. Cependant de telles anomalies ne sont pas seulement, abstraction faite de l’époque d’agonie de la République, excessivement rares ; la façon dont on se comporte à leur égard montre leur caractère à proprement parler inconstitutionnel. D’une part, la dénomination pro magistratu est pour les affaires de la ville, même lorsqu’elle serait exacte au fond, évitée non pas absolument, mais au moins dans la mesure du possible, surtout à l’époque récente[30]. En outre, on observe, pour les situations de cette espèce, à l’époque ancienne, ce phénomène remarquable que les individus institués, bien que nommés directement par le suffrage du peuple, ne sont pas considérés comme des magistrats ayant la plénitude des pouvoirs ; ainsi notamment les tribuns consulaires ne peuvent ni nommer de préfets, ni triompher. Cela montre que les comices qui jugent à propos de procéder à de telles créations croient bien pouvoir se permettre de s’écarter de l’organisation régulière, mais non de concéder directement à leurs élus la plénitude des pouvoirs du magistrat. La meilleure preuve de la répugnance que l’on éprouvait à accorder, par résolution populaire, dans l’intérieur de la ville, les attributions du pouvoir suprême autrement que d’après les règles constitutionnelles, est dans ce fait qu’en dehors de l’époque d’Hannibal et de la longue agonie de la République, on n’a jamais conféré directement par un vote la fonction de général en chef. Le motif était, sans nul doute, que le commandement militaire supposé des auspices pris à Rome pour le départ et que par conséquent toute nomination de ce genre eût forcément empiété sur le domaine des fonctions urbaines, ce qui, dans la conception romaine, était constitutionnellement impossible[31]. Il est vrai que l’on a, sous d’autres rapports, souvent modifié l’ancien système, par exemple plus d’une fois créé des places nouvelles dans le collège des hautes magistratures. Sans doute, à Rome comme partout, l’idée d’une loi fondamentale de la République, s’imposant même à l’assemblée souveraine des citoyens, a été aussi vacillante en pratique qu’elle était illogique en théorie. Mais ce sont ces idées illogiques et vacillantes qui, ici comme bien d’autres fois, ont fait l’histoire ; et en particulier elles ont été couse que la concession extraordinaire des droits du pouvoir suprême et la dérogation à l’annalité de la magistrature, — cette dernière probablement considérée comme un pas vers le rétablissement de la monarchie et abhorrée à son exemple, — n’ont jamais sérieusement pénétré dans l’administration urbaine. Mais, lorsqu’il s’agit de pouvoirs qui ne doivent pas s’exercer dans l’intérieur de la ville, ces scrupules constitutionnels s’évanouissent. Le peuple a, dès une époque reculée, voté pour le général en chef des prolongations de pouvoirs auxquelles l’objection relative aux auspices ne s’opposait pas comme aux élections nouvelles, et on n’a pas soumis à la règle de l’annalité la concession de certaines fonctions souvent importantes, par exemple de celles de commissaire pour des partages de terres. Les comices agissent là eu pleine liberté. Mais ils reconnaissent le principe que de telles nominations ne créent pas de magistrats encore plus nettement que dans le cercle de la compétence urbaine ; car les fonctionnaires dont les pouvoirs sont limités à l’extérieur de la ville sont constamment comptés parmi les promagistrats. Telle est la source de la troisième catégorie de promagistrature, autorité provenant d’un vote spécial du peuple, constitutionnellement anomale et limitée à l’extérieur de la ville. La combinaison d’une magistrature et d’une promagistrature peut se produire de plusieurs façons. Ainsi par exemple, une personne peut en même temps occuper la questure comme magistrat et faire fonctions de préteur en vertu d’une délégation. De même, il n’est pas rare que la promagistrature de la troisième catégorie soit concédée de telle sorte que les attributions d’une magistrature supérieure soient jointes à une inférieure par un acte du peuple ou un vote équivalent. Par exemple, il arrive fréquemment à la fin de la République et régulièrement sous le Principat que les fonctions de propréteur soient liées à la questure provinciale, et les gouverneurs de l’époque républicaine ont également été chargés, régulièrement en Espagne et souvent dans les autres provinces, de faire fonctions de consuls en même temps qu’ils étaient investis de la préture. Si la distinction de la magistrature et de la promagistrature caractérise la République en face de la Royauté, la disparition de cette distinction ne caractérise pas moins nettement la fin de la République et l’apparition du Principat. Nous montrerons, en étudiant la durée des magistratures et la délégation des pouvoirs, que la promagistrature résultant d’une prorogation aussi bien que celle résultant d’une délégation ont disparu avec la constitution du Principat. Ce qu’on appelle encore de ce nom rentre dans la promagistrature au sens impropre indiqué plus haut comme troisième catégorie : c’est-à-dire qu’il s’agit de fonctionnaires qui sont exclusivement employés à des fonctions s’exerçant hors de la ville et qui par suite ne sont pas tenus pour magistrats au sens strict du mot. Les magistrats électifs de l’État proprement dit s’appellent, chez les Romains, magistratus populi, ou du moins ils pouvaient légalement être appelés ainsi[32]. C’est à eux que doit être principalement consacré, le présent travail. Les magistrats de tout État étranger reconnu par les Romains étaient, dans la conception romaine, des magistratus, pourvu qu’ils émanassent de l’élection populaire ; mais le droit public romain n’a pas à s’en occuper. Il y a même, dans l’intérieur de l’État romain, au moins à l’époque récente, des cercles plus étroits qui ne sont pas, comme les simples associations privées, sous la direction de magistri, mais qui sont des sortes d’États dans l’État soumis à des magistratus : la plèbe avec ses magistrats et les municipes et les colonies avec les leurs. L’existence des uns et des autres provient de circonstances exceptionnelles, en partie de circonstances révolutionnaires. La plèbe en particulier, c’est-à-dire tout le peuple à l’exception des anciennes familles de citoyens complets, veut dès le principe être plus qu’une simple association ; elle élève et finit par faire admettre la prétention de mettre son autonomie sûr le même pied que celle de l’État (lex sive id plebi scitum est). En revanche, la constitution des municipes est dominée parce fait qu’ils se sont transformés, en passant par les échelons intermédiaires de la fédération dépendante, d’États souverains en parties de l’État romain. Quelques débris de leur ancienne égalité politique se sont conservés, principalement ; mais non pas exclusivement quant aux noms et quant aux formes, et constituent le caractère propre du régime municipal étranger à l’ancien droit romain[33]. Il ne peut être question des magistrats municipaux dans un traité de droit public qu’à titre de rapprochement. Mais les magistrats de la plèbe ne peuvent être séparés de ceux de l’État, et ils ont au reste été de fort bonne heure classés parmi eux pour les points essentiels. Le droit public de l’État patricio-plébéien[34] divise à ce point de vue les magistratures en magistratus patricii, qui sont non pas les magistratures réservées à l’ordre des patriciens, mais les magistratures du peuple tout entier[35], et en magistratus plebeii[36], et l’expression magisiratus embrasse, même dans la langue officielle, au moins à l’époque récente de la République, les deux catégories[37]. En dehors de cette division des magistrats romains en patriciens et plébéiens, qui est d’ordre historique, on les divise encore, selon leur rang, en magistrats curules ou non, et en magistrats supérieurs (majores) ou inférieurs (minores). La catégorie des magistrats curules, qui se rattache au siège curule comme insigne de la juridiction et qui comprend, outre les magistrats qui ont l’imperium, les édiles de l’État patricio-plébéien et probablement les censeurs, trouvera mieux sa place dans la partie des Insignes des magistrats. La division des magistrats en majores et minores, envisagée d’une manière absolue, se rattache au mode d’élection : les magistrats qui ont l’imperium et les censeurs, étant élus par les comices par centuries, sont majores et les autres minores[38]. Cependant il n’est pas sûr que cette distinction, que l’on rencontre surtout en ce qui concerne les auspices, soit autre chose qu’une théorie relativement récente. On n’en trouve dans la pratique aucune application certaine[39], et cette opposition semble fréquemment être plutôt usitée d’une façon purement relative[40], de telle sorte que des magistratures tout à fait différentes seront, selon les circonstances, classées parmi les majores et les minores. En dehors des divisions des magistratures indiquées, il n’y en a pas qui soient, en droit public romain, techniquement arrêtées. La distinction formelle des magistratures ordinaires et extraordinaires est inconnue au droit romain ; tout ce qu’il connaît, c’est une collation ordinaire et une collation extra ordinem des magistratures de l’État[41]. Le caractère permanent ou non est pour les magistratures d’une telle importance qu’il ne peut manquer de prendre le premier rang dans toute étude d’ensemble des institutions politiques, et les jurisconsultes romains eux-mêmes se sont occupés, instinctivement pourrait-on dire, des divisions qui s’y rapportent ; mais cette distinction n’a jamais été posée théoriquement d’une manière expresse. Au fond, on peut à ce point de vue distinguer trois classes de magistratures romaines : les magistratures permanentes et nommées qui sont légalement conférées tous les ans[42], comme le consulat, la préture, l’édilité, la questure ; celles qui sont également nommées et constituées avec une compétence précise par une loi générale, niais qui ne sont pas permanentes et n’entrent jamais en activité qu’en vertu d’un acte spécial, régulièrement d’un sénatus-consulte[43], comme la dictature, le tribunat militaire consulari potestate, la censure[44] ; enfin les magistratures appelées à l’existence par une loi spéciale ou un acte équivalent., qui sont parfois pourvues d’une appellation propre, comme le décemvirat législatif et le triumvirat pour le partage des terres, mais qui plus fréquemment sont dépourvues de qualification technique et ne se désignent que d’une façon générale, ainsi par la formule cum imperio ou cum potestate esse, et dont la compétence est toujours fixée par la loi spéciale faite pour la circonstance[45]. Nous appellerons les trois espèces de magistrats : magistrats annuels, magistrats ordinaires non permanents et magistrats extraordinaires. La puissance publique[46] est appelée, chez les Romains, à la fois imperium et potestas. Imperium, dont l’étymologie est obscure[47], désigne, dans son sens technique le plus général[48], la puissance publique la plus élevée, y compris la juridiction et le commandement militaire, par opposition, d’une part, au pouvoir exclusif de défendre tel que l’ont les tribuns du peuple et, d’autre part, au pouvoir subalterne d’ordonner qui appartient aux magistrats inférieurs et aux délégués des magistrats supérieurs. Ce pouvoir illimité d’ordonner est, dans la Rome royale, sans distinction de catégories d’ordres, concentré dans une seule main, et, dans la Rome républicaine, il appartient, également dans sa totalité, bien qu’affaibli, aux consuls et à ceux qui sont collègues des consuls ou investis de la puissance consulaire[49]. Pour la preuve, il suffira ici de signaler un fait qui sera ultérieurement développé. C’est qu’il y a bien un imperium regium, dictatoris, consulare, prætorium[50], mais que l’imperium n’appartient ni aux tribuns du peuple ni aux censeurs, édiles, questeurs, etc. — Par rapport à l’imperium la potestas constitue l’idée large ; elle est reconnue, et cela au sens technique, à ceux qui ont l’imperium, — on dit consularis potestas comme on dit consulare imperium[51], — et par suite elle coïncide là avec l’imperium ; mais les magistrats qui n’ont pas l’imperium n’en ont pas moins la tribunicia, censoria, ædilicia, quæstoria potestas. Pourtant la langue courante, non contente de réserver le mot imperium pour les hauts magistrats, emploie de préférence potestas pour ceux qui n’ont pas l’imperium, de sorte qu’imperium et potestas apparaissent comme en opposition[52]. Aussi, parmi les magistratures innommées, on désigne les supérieures comme cum imperio et les inférieures comme cum potestate[53].
PUISSANCE ÉGALE OU INÉGALE DES MAGISTRATS.La constitution romaine primitive part d’une concentration si intense de la puissance publique que toute possibilité de conflit en est exclue ; les auxiliaires qui se trouvent dès le principe aux côtés du roi ne peuvent être considérés comme des magistrats dans le sens postérieur ; car ils ne tiennent pas leurs attributions des comices, mais sont nommés par le magistrat supérieur lui-même, et ils ne sont par suite que ses instruments. Ce principe fondamental du droit public romain, d’après lequel les magistrats inférieurs doivent obéissance aux magistrats supérieurs et sont par conséquent, à proprement parler, dans un état de dépendance, n’a jamais complètement disparu. Mais, si toute l’histoire interne de la constitution romaine se résume dans l’affaiblissement de l’imperium, l’un des traits essentiels de cette évolution a été l’accroissement de l’indépendance des magistrats inférieurs. Par suite de cela, par suite aussi de l’établissement de la collégialité que nous allons avoir, tout à l’heure à étudier, par suite enfin de l’admission des magistrats de la plèbe parmi ceux de l’État, on a, dans le plein développement du droit public de l’époque républicaine, été amené à porter des règles précises sur le conflit des puissances des différents magistrats. Le droit public romain répartit, à ce point de vue, l’ensemble[54] des magistrats en trois catégories, selon qu’ils ont, les uns par rapport aux autres, une puissance ou supérieure[55], ou égale, ou inégale. 1. Les magistrats qui ont une puissance supérieure (major potestas), sont d’abord tous les magistrats qui ont l’imperium par rapport à ceux qui ne l’ont pas, c’est-à-dire en particulier le consul et le préteur par rapport à l’édile, au questeur et au triumvir capitalis[56]. En revanche, il est très douteux que cette distinction s’applique au censeur ; bien que n’ayant pas l’imperium, il ne parait pas être considéré comme étant une minor potestas en face de ceux qui l’ont[57]. — Parmi ceux qui ont l’imperium, le dictateur est considéré comme étant une major potestas par rapport à tous les autres, le consul comme en étant une par rapport au préteur et le magistrat comme en étant une par rapport au promagistrat[58]. —Jusque vers la fin de la République, le conflit entre plusieurs titulaires de l’imperium qui se rencontrent dans une même sphère d’attributions ne se produit exclusivement que sous une forme : l’exercice par le dictateur de sa puissance supérieure à l’encontre du consul, par le consul de la sienne à l’encontre du préteur ou du proconsul. Le fait qu’entre plusieurs titulaires de l’imperium également compétents et égaux dans la hiérarchie dès magistratures, cet imperium soit donné à l’un comme imperium majus, et que par conséquent les autres lui doivent obéissance, ne commence à se produire que vers la fin de l’époque républicaine[59] ; plus tard, l’adjonction de cet imperium majus à la puissance proconsulaire est devenue l’un des instruments du Principat. — La puissance analogue à celle des magistrats, reconnue au grand pontife[60] et la puissance des magistrats supérieurs de la plèbe ont également la qualité de major potestas[61], et cela, au moins pour la dernière, par rapport à tous les magistrats cum imperio sauf le dictateur[62], comme à plus forte raison par rapport à tous ceux qui n’ont pas l’imperium. 2. Les magistrats qui ont une puissance égale (par potestas) sont tous les collègues les uns par rapport aux autres, pourvu qu’ils n’aient pas été transformés en collègues inégaux par les dispositions spéciales qui viennent d’être indiquées sur la gradation de l’imperium, c’est-à-dire les consuls, les préteurs, les censeurs, les édiles, les questeurs, les tribuns du peuple, les tribuns militaires, chacun entre eux. Des développements plus détaillés seront donnés et la question de savoir laquelle de ces puissances égales l’emporte en cas de conflit, laquelle par conséquent se produit en fait comme imperium majus, sera résolue dans la partie qui suit. 3. Enfin les autres magistrats sont considérés comme ayant une puissance qui n’est ni égale, ni supérieure. Cette situation est celle dans laquelle se trouvent les censeurs, par rapport aux magistrats qui ont l’imperium ; puis tous les magistrats qui n’ont pas l’imperium les uns par rapport aux autres en tant qu’ils ne sont pas collègues, ainsi le censeur par rapport à l’édile, l’édile par rapport au questeur, et ainsi de suite. Les conséquences de ces importants principes ne peuvent être tirées ici ; c’est sur cette organisation de la magistrature qu’est édifié tout le droit public romain. Dans toutes les parties de notre travail, et par dessus tout dans celles où il s’agira du droit de magistrats d’empêcher l’acte d’un autre magistrat, il nous faudra revenir à la théorie de la par majorve potestas. |
