CICÉRON JURISCONSULTE
I. —
PLAIDOYER POUR P. QUINCTIUS.
Voies d'exécution contre les créanciers : Manus injectio, bonorum emptio, sectio bonorum. - Appel aux Tribuns. - Pouvoirs du préteur.
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I. — EXPOSÉ DES FAITS. Caius Quinctius, frère de Publius Quinctius, s'était associé avec Sextus Névius, pour l'exploitation de terres en Gaule et le commerce des troupeaux. La société ne dura pas. Quelques années après, en effet, Caius mourait, laissant, pour héritier, Publius. Celui-ci se rend en Gaule, auprès de Névius ; il passe toute une année avec lui, sans qu'il y ait aucune contestation entre eux. Caius, cependant, avait laissé des dettes et Publius, pour les acquitter, fit savoir par affiches qu'il vendrait, aux enchères, à Narbonne, les biens dont il venait d'hériter. Mais Névius offre sa bourse à Publius et le dissuade de mettre en vente les biens de son frère[1]. Publius revient donc à Rome ; il annonce à ses principaux créanciers, les Scapula, qu'il est prêt à les payer. Le règlement des comptes est fait par un ami de la famille, le célèbre jurisconsulte Aquilius Gallus, qui devait être juge plus tard dans le procès entre Publius et Névius. Comme les dettes avaient été contractées en Gaule et qu'elles devaient être acquittées à Rome, le remboursement se compliquait d'une question de change, facilement tranchée d'ailleurs par un des banquiers établis près du temple de Castor[2]. Ces préliminaires terminés, on convient du jour du paiement[3]. Tout à coup, Névius revient sur ce qu'il a promis ; il se refuse à donner à Publius un seul as, tant que les comptes de la société n'auront pas été apurés. Quinctius, surpris, obtient un délai de ses créanciers, fait vendre, mais avec perte, les biens, dont il avait annoncé une première fois la mise aux enchères, et s'acquitte envers les Scapula. Quinctius somme alors Névius de s'expliquer. M. Trébellius, représentant de Névius et Sextus Alfénus, représentant de P. Quinctius, essayèrent vainement de terminer l'affaire à l'amiable[4]. Le procès s'engage[5]. Après plusieurs remises[6], Névius se présente enfin. Il n'a, dit-il, rien à démêler avec Quinctius[7]. On se sépare donc. Trente jours après Quinctius part pour la Gaule : c'était le second jour avant les calendes de février. A Volaterres, Quinctius est rencontré par L. Publicius, intendant de Névius, qui amenait de Gaule des esclaves pour les vendre à Rome. Névius est averti du départ de Quinctius. Il se hâte de convoquer ses amis pour le lendemain, à la seconde heure (7 heures du matin), près du comptoir du banquier Sextius[8]. Là, Névius prend ses amis à témoin qu'il est présent, tandis que Quinctius[9] fait défaut. On rédige un acte[10]. Fort de ce témoignage, l'adversaire de Quinctius sollicite du préteur Burriénus qu'il lui soit permis de posséder les biens de l'absent, conformément aux prescriptions de l'édit du préteur[11]. Le magistrat acquiesce à cette demande et Névius met en vente les biens de Quinctius[12]. Mais Sextus Alfénus, à la fois parent de Névius et ami de Quinctius, arrache les affiches[13], reprend à Névius un esclave qu'il a voulu saisir, et se déclare le mandataire de Quinctius[14]. Celui-ci ne fait pas défaut, puisqu'il a un représentant. Vers la même époque, les esclaves de Névius, en Gaule, chassent Quinctius du domaine qui avait appartenu jadis aux deux associés[15]. La société entre Névius et Caius Quinctius avait été dissoute par la mort de ce dernier, mais les comptes n'ayant pas été réglés, il subsistait, entre Névius et Publius Quinctius, un lien que Cicéron appelle élégamment hereditaria societas, une société résultant de la qualité d'héritier d'un associé. Il y avait donc là un acte de violence, que rien ne justifiait, puisque la propriété était encore indivise. Aussi cet attentat fut-il sévèrement puni par le propréteur G. Valérius Flaccus[16]. Quel pouvait être le but de Névius ? Il voulait, nous dit Cicéron, perdre de réputation Quinctius. En effet, le débiteur, dont les biens étaient mis en vente, devenait infâme[17]. Afin de réussir dans ce mauvais dessein, furieux de l'intervention de Sextus Alfénus, Névius refusait à celui-ci la qualité de mandataire de Quinctius. Il n'accepterait, disait-il, le débat avec lui, que s'il donnait caution pour garantir le paiement de la somme que Quinctius pourrait être condamné à compter à son créancier[18]. Alfénus prétendait que le mandataire, procurator, ne pouvait être obligé à plus que la partie représentée, reus : Quinctius présent n'avait pas à donner caution, donc Alfénus, son représentant, n'y était pas tenu davantage. Cette question importante ne fut pas tranchée, ni par le préteur, ni par les tribuns, à qui on fit appel. Les deux parties se mettent d'accord enfin ; il est convenu que Quinctius sera attendu jusqu'aux ides de septembre[19]. Quinctius revient et comparaît. Mais Névius, si pressé d'en finir, lorsque son adversaire s'éloigne, tergiverse dès qu'il le voit. Il l'amuse pendant dix-huit mois avec des propositions d'accommodement ; puis il lui oppose la même fin de non-recevoir qu'à Alfénus et exige caution de lui, en conformité du droit prétorien, puisqu'il a possédé pendant trente jours les biens de son débiteur absent[20]. Quinctius se refuse à donner caution : Névius n'a pas possédé les biens de son débiteur, conformément à l'édit ; en effet le débiteur n'a pas fait défaut ; il a été représenté par Alfénus. C'est en vain que Névius invoque une formule qui ne s'applique pas au cas présent. Cependant Quinctius fut obligé par le préteur Dolabella adonner caution, ou à faire avec Névius une sponsio, c'est-à-dire, à stipuler de Névius le paiement d'une somme d'argent, dans le cas où il serait établi que ses biens n'avaient pas été possédés pendant trente jours, conformément à l'édit de Burriénus, le préteur[21]. En donnant caution, Quinctius reconnaissait que ses biens avaient été régulièrement possédés par Névius, il se perdait lui-même de réputation[22], il avouait sa dette et paraissait avoir été de mauvaise foi, puisqu'il avait fait défaut ; en faisant avec Névius une sponsio, dans les termes dictés par Dolabella, Quinctius était obligé, quoique défendeur au fond, de prouver que la possession de ses biens par Névius n'avait pas été régulière ; Quinctius devenait donc demandeur par le fait, ce qui était une position plus difficile, il devait réfuter son accusateur, avant de l'avoir entendu. Quinctius accepta la sponsio : c'était le parti le plus honorable. Le juge C. Aquilius a donc à élucider cette question : les biens de Quinctius ont-ils été, ou non, possédés pendant trente jours, suivant l'ordonnance du préteur. Tranchée en faveur de Névius, la saisie est valable, Quinctius est tenu de donner caution ; résolue dans le sens de Quinctius, la saisie est annulée, Névius redevient demandeur, et Quinctius, défendeur, c'est à Névius d'établir comment il est le créancier de Quinctius. La question soumise à Aquilius est donc préjudicielle. II. Ce procès eut lieu en 673. Cicéron plaidait sa première cause : il avait vingt-six ans, à peu près l'âge vers lequel Démosthène entra dans la carrière[23]. L'intérêt qu'offrait la question de droit avait attiré l'attention. Le procès revenait pour la seconde fois devant le juge Aquilius. M. Junius avait plaidé pour Quinctius dans la première action. Cet orateur ne nous est connu que par les éloges que Cicéron lui donne dans son plaidoyer[24]. Il est probable que Névius fut alors défendu par le célèbre orateur Philippe[25]. Hortensius, dans l'audience suivante, se chargea de la cause de Névius : il était alors dans toute sa gloire et s'élevait au-dessus des Crassus et des Antoine. Cicéron ne lui ménage pas les éloges ; il voyait en lui un modèle[26]. La modestie du débutant dut plaire, autant que son talent dut surprendre. Nous n'avons d'autres détails sur P. Quinctius que ceux qui nous sont fournis par le plaidoyer de Cicéron. Remarquons seulement qu'il était beau-frère de Q. Roscius, l'illustre comédien, à qui Cicéron prêtera bientôt le secours de son éloquence et pour lequel il professa, toute sa vie, une grande admiration[27]. Sextus Névius est un personnage moins connu encore. Il avait été prœco, ainsi que nous le voyons par le discours de Cicéron. Les prœcones étaient au nombre des officiers subalternes de justice, des apparitores — scribœ, accensi, interpretes, viatores, lictores, carnifices[28]. Ils réclamaient le silence pour les magistrats, audientiam faciebant, citaient les accusés, les témoins, en criant : prodeant ; arrêtaient les avocats par ce mot : dixit. Dans les ventes à l'encan, ils criaient les prix. La lance était leur attribut, les biens mis aux enchères étaient vendus sub hasta prœconis[29]. Dans les comices, les crieurs publics remplissaient les fonctions de hérauts ; ils recueillaient les suffrages des tribus et proclamaient les résultats ; chaque tribu avait son prœco. Me non singulœ prœconum voces, sed una voce universus populus Romanus consulem declaravit dit Cicéron en parlant de son élection au consulat[30]. Les prœcones étaient aussi peu considérés que les hérauts grecs ; on les traitait d'histrions, on leur reprochait de vendre leur voix. Gallonius et Granius étaient particulièrement méprisés[31]. Les crieurs répondaient par des mots cruels aux injures qu'on leur adressait ; on redoutait non moins leur esprit que leur triste ministère. C. Aquilius Gallus appartenait à l'école des jurisconsultes qui, ne séparant pas l'équité du droit, firent peu à peu disparaître les différences existant entre le droit civil et le droit naturel. Il fut préteur en 688 avec Cicéron et présida le tribunal (quæstio) qui eut à juger l'accusation de brigue portée contre Cluentius. En 691, il refusa d'être le compétiteur de Cicéron, alléguant que ses infirmités et ses nombreuses occupations l'empêchaient de briguer le consulat : juravit morbum et illud suum regnum judiciale opposuit[32]. Au nombre des assesseurs, formant le conseil du juge Aquilius se trouvaient : P. Quinctilius, M. Marcellus, L. Lucilius Balbus. Lucilius Balbus était un savant jurisconsulte dont Servius Sulpicius Galba avait suivi les leçons, en même temps que celles d'Aquilius[33]. Cicéron dit dans le pro Cluentio (XIX, 53) que P. Quinctilius Varus était un homme d'une grande probité et très estimé, summa veligione et summa auctoritate prœditus. M. Claudius Marcellus était de même vir primarius, summo officio ac virtute prœditus. Cicéron ne le cite jamais qu'avec éloge[34]. Le juge choisissait lui-même son conseil, consilium advocabat ; il le formait de
jurisconsultes, ses amis. Ceux-ci donnaient un simple avis, in consilio aderant ; la responsabilité du
jugement retombait tout entière sur le juge[35]. III. Dans un exorde fort habile, où on sent peut-être trop le travail et la recherche des antithèses, mais où se révèlent déjà ses qualités, Cicéron montre combien son client est digne d'intérêt. Il représente Névius comme un homme tout-puissant ; Quinctius, au contraire est un inconnu, sans ami, sans protection. Névius n'a pas seulement pour lui la fortune, le crédit, il est encore défendu par Hortensius, le plus éloquent de tous les avocats de Rome, tandis que Quinctius a été obligé de confier ses intérêts à un débutant. Cicéron n'a pas eu même le temps d'étudier une cause hérissée de difficultés. Toutes ces circonstances semblent être défavorables aux intérêts de Quinctius. Aussi l'avocat place-t-il toute son espérance dans la sagesse et la justice d'Aquilius : compliment forcé, mais auquel le juge est sensible. Cicéron critique tout d'abord la conduite de Dolabella. Il était assez dans les mœurs judiciaires de prendre à partie le magistrat, lorsque ses décisions n'avaient pas été selon le vœu de l'avocat et de son client[36]. Cicéron reproche donc au préteur d'avoir transformé un procès, où il n'y avait en jeu que des intérêts pécuniaires, en un autre procès, où l'honneur de Quinctius est en péril : Contra omnium consuetudinem judicium prius de probro quant de re maluit fieri. Sommes-nous ici en présence d'un artifice oratoire, destiné à faire ressortir davantage l'inégalité des situations, ou bien l'accusation portée par Cicéron contre Dolabella est-elle fondée ? IV. — PROCEDURE CONTRE LES DEBITEURS : MANUS INJECTIO, SECTIO BONORUM, EMPTIO BONORUM ; AUCTIO ; INFAMIA. Avant d'examiner cette question, il est indispensable de rappeler la procédure suivie contre les débiteurs[37]. Dans notre droit moderne, le débiteur oblige tous ses biens présents et à venir. Le créancier, pour se payer, peut faire vendre les biens de son débiteur ; dans quelques cas seulement, il a le droit d'exercer la contrainte par corps. En d'autres termes, en cette matière la liberté individuelle est de principe[38]. On avait suivi à Rome, une marche tout opposée. La loi des XII tables avait établi que la personne même du débiteur répondrait de sa dette. Le créancier avait sur le débiteur mainmise, manus injectio. Le débiteur, lorsqu'il ne payait pas au moment convenu, était réduit en une sorte d'esclavage, il était adjugé, addictus à son créancier[39]. S'il y avait plusieurs créanciers, ils pouvaient mettre à mort le débiteur et se partager les lambeaux de son corps[40]. Mais le débiteur n'était vendu comme esclave, à l'étranger, au delà du Tibre, son corps ne pouvait être déchiré, qu'après qu'il avait été mis en demeure de payer. Il devait être conduit pendant trois jours de marché consécutifs dans le comitium, devant le magistrat. Là, on faisait à haute voix la déclaration de la somme due. Si personne ne se présentait pour répondre de lui, le débiteur était livré à ses créanciers. L'état, créancier, contrairement à l'usage, était moins dur. Il faisait saisir en bloc et vendre les biens du débiteur. Cette vente s'appelait sectio bonorum et l'adjudicataire, sector. La sectio n'avait lieu qu'après la confiscation ou publicatio[41]. Le nom d'auctio avait été d'abord appliqué aux ventes forcées d'effets particuliers, après apposition d'affiches annonçant la mise aux enchères (proscriptio). Peu à peu, ce terme fut employé pour désigner les ventes volontaires[42]. Il y avait, dans les villes importantes, de grandes salles bâties exprès, avec des cours et des portiques, qu'on appelait atria auctionaria, où se faisaient les ventes aux enchères. Un banquier y présidait. Il retirait le plus souvent un double profit : un droit de commission sur le prix de vente, un intérêt pour la somme avancée à l'acheteur qui devait s'acquitter immédiatement[43]. Le droit rigoureux des XII tables tomba en désuétude ; on doute même qu'il ait été jamais exercé dans toute sa barbarie. Les préteurs adoptèrent la sectio et permirent aux créanciers de saisir la masse des biens de leur débiteur et de la mettre en vente. Publius Rutilius entra, le premier, dans cette voie[44]. On donna alors à cette procédure le nom d'emptio bonorum. Celui qui offrait le plus haut prix était déclaré adjudicataire, sous le nom d'emptor bonorum et, de même que le sector, succédait in universum à l'exproprié, qu'on considérait comme mort civilement. L'emptio bonorum s'appliquait aux biens d'une personne morte insolvable[45]. Les biens du débiteur sont mis en vente : 1° toutes les fois qu'il se dérobe aux poursuites des créanciers, qui fraudationis causa latitaverit ; 2° lorsqu'il ne laisse pas d'héritier, cui heres non exstabit ; 3° quand il a été condamné à l'exil, qui exilii causa solum verterit ; 4° s'il fait défaut et n'a personne qui veuille se charger de ses intérêts, qui absens judicio non defensus sit ; 5° quand, après avoir reconnu sa dette, il n'aura rien trouvé à répondre, soit devant le magistrat, soit devant le juge, qui judicatus confessus quive in jure nihil responderit, neque judicio uti oportet se defendit ; 6° s'il se marie, ou se fait adopter pour frustrer les créanciers, qui quœve in adoptionem se dederunt aut in manum penerunt ; 7° lorsqu'il ne se sera pas rendu à un ajournement, qui vadimonio non steteril[46]. Mais cette énumération n'est pas restrictive. Le créancier peut saisir toutes les fois que le débiteur n'est pas fidèle à ses engagements. D'autre part, le défaut seul, s'il ne s'y joignait l'absence constatée du débiteur, ne suffirait pas pour permettre la saisie et la mise en vente. Mais le défaut est une présomption de l'absence[47]. Le créancier qui avait à invoquer un motif légitime, se présentait au préteur et lui demandait de l'autoriser à posséder les biens de son débiteur ex edicto, d'après le droit prétorien. La possession durait trente jours[48]. Peut-être convient-il d'ajouter un délai égal, pendant lequel l'envoi en possession missio in possessionem, ne pouvait avoir lieu. En effet la missio in possessionem avait remplacé la procédure de la manus injectio, consacrée par les xii tables. A cette époque, on accordait au débiteur un délai de trente jours, avant de prendre des mesures de rigueur contre lui[49]. Par analogie, on peut décider que la missio in possessionem n'était ordonnée qu'après trente jours laissés au débiteur pour se procurer de l'argent[50]. Le temps pendant lequel devait durer la possession écoulé, sans que le débiteur eût satisfait ses créanciers, ceux-ci, sur Tordre du préteur, se réunissaient et choisissaient l'un d'entre eux comme syndic, magister emptionis, pour poursuivre la vente. Jusque-là, les biens avaient été détenus par ceux des créanciers qui avaient obtenu l'envoi en possession, au nom de l'ensemble des créanciers. Les affiches annonçant les enchères avaient été apposées au moment de la missio in possessionem, ainsi que l'indiquent les termes mêmes de l'édit : possideri ac proscribi jubet prœtor. Les conditions de la vente étaient la lex bonorum vendendorum : on dirait aujourd'hui le cahier des charges. La lex bonornm vendendorum devait indiquer sans doute la mise à prix, le minimum demandé par les créanciers[51]. Ces conditions n'étaient arrêtées que dans les dix jours qui suivaient la nomination du syndic. Au bout de vingt jours, les enchères avaient lieu et les biens étaient adjugés, addicebantur, au plus offrant. L'acheteur, avons-nous dit, acquérait l'universalité des biens du débiteur et devenait son héritier. Il faut remarquer cependant qu'il n'y avait pas là propriété civile, dominium ex jure quiritium ; l'emptor bonorum ne tenait son droit que du préteur et non de la loi, et l'on disait qu'il détenait les biens, qu'il avait achetés, parmi les siens propres habebat in bonis[52]. La vente était faite en présence d'un banquier, avec l'aide d'un crieur public ; mais l'adjudication était prononcée par le syndic[53]. Cicéron peint en ces termes l'humiliation du saisi : huic nec perire quidem tacite obscureque conceditur, cui magistri fiunt et domini constituun turqui qua lege etqua conditione pereat pronuntient[54]. L'infamie commençait pour lui. L'infamie consistait principalement dans la perte du jus honorum, ou, tout au moins, c'était la déchéance la plus sensible. Quant au jus suffragii, il est probable que l'infâme ne pouvait l'exercer[55]. Dans l'ordre privé, l'infamie avait de graves conséquences : celui qui était frappé d'infamie ne pouvait être ni tuteur, ni mandataire, à l'effet de représenter une autre personne en justice, ni juge, etc.[56] Il y avait là, en somme, une diminution de la personne civile, capitis diminutio. Tout procès, où se trouvait compromise la juste considération attachée à un citoyen[57], paraissait avec raison capital aux Romains[58]. Ceux qui encouraient l'infamie étaient désignés sous le nom de notati : allusion aux notes des censeurs[59]. L'existimatio était non seulement atteinte par l'infamia, mais encore par la turpitudo et par la levis nota. Les incapacités de droit attachées à la turpitudo, blâme infligé à tout genre de vie peu noble, étaient à peu près les mêmes que dans l'infamia. Les affranchis, les personnes qui vivent du théâtre, qui artem ludicram faciunt, étaient frappés de la levis nota[60], ce qui les rend incapables de se marier dans une famille sénatoriale, et d'être institués héritiers au préjudice des frères et sœurs du testateur[61]. L'infamie était parfois la conséquence d'une condamnation même civile. Étaient notés d'infamie, par exemple, les tuteurs, les mandataires infidèles, les débiteurs de mauvaise foi. La mémoire des morts était exposée à l'infamie. Lorsqu'on devait mourir insolvable, on se hâtait d'instituer, héritier, un esclave, afin que la vente des biens se fît sous son nom et qu'aucune tache ne ternît la réputation du défunt et de sa famille. Le débiteur qui, de son vivant, laissait vendre ses biens était donc dans une situation des plus tristes. Il assistait, dit Cicéron, en quelque sorte, à ses funérailles. La mort civile n'était pas complète cependant. Le débiteur n'était pas dépouillé de ses droits à des successions à venir, la bonorum venditio s'appliquait seulement au patrimoine actuel[62]. Mais il n'y avait là qu'une faveur bien illusoire si, comme nous l'apprend Gaius (II, 155) la vente pouvait se renouveler jusqu'à entière satisfaction des créanciers. Dans ce cas, toutes les acquisitions faites par le débiteur devaient servir à le libérer. Le Digeste (XLIII, 8, 25) repousse cette sévérité : iniquum esset, dit le texte, actionem dari in eum cui bona ablata essent. Il est probable que le préteur exerçait ici un pouvoir discrétionnaire : il appréciait si le débiteur avait fait assez pour s'acquitter. On serait tenté de croire que l'infamie n'était encourue à perpétuité qu'après la bonorum venditio, puisque la possession des biens par les créanciers était une mesure conservatoire et que le débiteur avait toute faculté de s'acquitter jusqu'au moment de la vente. Cette opinion n'est pourtant pas admissible. Dès la missio in possessionern, l'existimatio est atteinte d'une manière définitive. — Cujus bona ex edicto possidentur, hujus omnis fama et existimatio simul cum bonis possidetur, dit Cicéron (Pro Quinct., XV, 50), paroles confirmées par Gains. Parmi les personnes suspectes, obligées de donner caution, ce jurisconsulte cite ceux dont les biens sont possédés et affichés possessa proscriptave, et non pas ceux dont les biens ont été vendus. Nous savons d'ailleurs que Quinctius se refusait à donner la caution judicatum solvi, parce qu'il ne voulait pas reconnaître que ses biens avaient été entre les mains de Névius, conformément au droit prétorien, et, par cet aveu, se condamner lui-même à l'infamie, se ipsum capitis damnare. Cicéron s'efforcera de prouver que la missio in possessionem eût été illégale, qu'elle n'a pas eu lieu et que par conséquent l'honneur de son client est encore intact[63]. Vers la fin de la République une loi Julia permit au débiteur insolvable d'échapper à l'infamie, en faisant à ses créanciers abandon de tous ses biens. Lorsqu'il s'agit d'une clara persona, d'un sénateur, par exemple, on substitua à la vente par universalité, qui était ignominieuse, la vente d'objets distincts : la distractio bonorum n'avait pas les effets désastreux de l'emptio bonorum ; elle avait lieu par le ministère d'un curateur. Sous Justinien, il n'est plus question de vente en bloc, de succession du saisi, de mort civile ; chaque acheteur devient propriétaire des biens qu'il acquiert. Le droit prétorien ne remplaça pas complètement le droit civil : il subsista quelque chose de la manus injectio. Le créancier pouvait obtenir du préteur l'autorisation d'emmener chez lui le débiteur et l'obliger à travailler pour lui[64]. Il est probable que le magistrat n'accordait la contrainte par corps que lorsque le débiteur n'avait absolument rien et qu'il était de mauvaise foi. Cette procédure fut longtemps suivie. Zénon et Justinien croyaient encore devoir interdire, de leur temps, rétablissement de prisons privées, qui rappelaient les haines des plébéiens contre les patriciens[65]. V. — APPRÉCIATION DE LA CONDUITE DES PRÉTEURS BURRIÉNUS ET DOLABELLA Tant que ses biens n'avaient pas été vendus, le débiteur
était admis à se défendre lui-même, ou par mandataire. Mais la satisdatio judicatum solvi était obligatoire
pour le débiteur, ou son mandataire, dès que le créancier avait possédé
pendant trente jours les biens saisis[66]. Névius
invoquait une formule conçue en ces termes : quod
ab eo petat, cujus ex edicto prœtoris bona dies triginia possessa sint, ejus
rei nomine judicatum solvi satisdare jubebo[67]. En vertu de la
loi qu'il avait faite lui-même ou qu'il avait reçue de ses devanciers, le
préteur devait enjoindre au débiteur ou à son mandataire de donner caution,
si la possession avait été régulière. Les faits étant constants, la décision
était forcée. Mais, dans l'espèce, Quinctius niait précisément qu'il y eût eu
possession conforme au droit prétorien. En premier lieu, Burriénus avait eu tort
d'accorder la missio in possessionem,
puisque Quinctius ne faisait pas défaut et qu'il était représenté par Alfénus
; ensuite, la missio in possessionem
n'avait pas eu d'effet, Alfénus s'étant directement opposé à la saisie.
Névius n'avait donc nullement possédé les biens de Quinctius et il n'y avait
pas lieu de faire ici application du texte cité. Quelle conduite devait tenir alors Cn. Dolabella ? Le préteur pouvait connaître lui-même de l'affaire, entendre des témoins, procéder à une enquête. Si les faits étaient difficiles à rétablir, et c'était le cas, des mois et des mois s'étant écoulés depuis le commencement des débats, il devait renvoyer les parties devant un juge qui aurait décidé si la possession avait été conforme à redit, ou irrégulière. Cette question préjudicielle tranchée, les plaideurs seraient revenus devant le magistrat, et il aurait pu alors statuer en connaissance de cause, sur la caution à fournir. Il n'y avait pas, à l'époque de Cicéron, possibilité pour le préteur de soumettre à un juge cette question : les biens du débiteur ont-ils été légalement possédés parle créancier ? La formule, délivrée aux parties par le magistrat, n'aurait pas indiqué la somme à laquelle pouvait être condamné le défendeur ; en d'autres termes, la condemnatio, une des parties les plus essentielles de la formule avec l'intentio, aurait été passée sous silence, ce qui ne devait pas être. Plus tard les préteurs renvoyaient l'examen de la question aux juges sous la forme d'une action in factum. En l'espèce, le juge avait seulement alors à éclaircir un fait ; il n'y avait pas de jugement avec condamnation pécuniaire, mais un jugement avant dire droit, un prœjudicium. La formula prœjudicialis ne contenait pas de condemnatio. Mais on ne connaissait pas, du temps de Cicéron, cette manière de procéder ; on avait imaginé l'expédient suivant. Pour que la question de fait fût soumise au juge sous la forme d'une question de droit, pour rédiger une formule régulière, le préteur ordonnait aux parties de faire une sponsio, c'est-à-dire, de s'engager l'une envers l'autre à payer une somme d'argent déterminée à celle dont le dire serait reconnu vrai. C'était là une sponsio prœjudicialis. La somme stipulée par les plaideurs était minime. Cela se conçoit aisément, puisqu'il n'y avait dans la sponsio qu'une simple formalité. Ordinairement même il n'y avait pas de restipulatio : le promettant après s'être lié envers le stipulant, n'exigeait pas de celui-ci un engagement semblable à celui qu'il avait pris. Enfin le gagnant ne demandait pas le paiement de cette somme insignifiante. La sponsio prœjudicialis différait donc en cela de la sponsio ordinaire avec indication d'une somme à payer à titre de peine, ou sponsio pœnalis. En condamnant l'un des plaideurs à payer à l'autre la somme stipulée, le juge tranchait la question de fait. Tels étaient les moyens qu'inventait l'esprit subtil des Romains, à une époque de transition, où le nouveau droit se dégageait péniblement de la vieille législation. La sponsio pouvait avoir lieu de deux manières. Dans notre procès, Névius promet, Quinctius stipule ; Névius est défendeur ; Quinctius, demandeur, devra faire la preuve des faits allégués par lui. Les rôles eussent pu être intervertis. Etait-il dans les attributions du préteur de forcer Tune des parties à stipuler et l'autre à promettre, et réciproquement ? Quel parti devait prendre le magistrat, lorsque les plaideurs se refusaient tous deux à être stipulant, c'est-à-dire, demandeur[68] ? Dolabella avait eu raison, puisque les faits étaient obscurs et qu'une enquête était nécessaire, de renvoyer l'examen de la question à un juge moins chargé que lui. Mais n'avait-il pas dépassé les bornes de son pouvoir, en mettant Quinctius dans l'alternative d'être demandeur, ou de se voir retirer la faculté de plaider ? Si nous réfléchissons qu'il est naturel que ce soit au créancier d'établir la dette, le préteur aurait dû obliger plutôt Névius à stipuler, Névius qui prétend que Quinctius est son débiteur, Névius dont ni la fortune, ni l'honneur ne sont en jeu. Si on ne peut reprocher à Dolabella d'avoir suivi la procédure per sponsionem, on doit critiquer la manière dont il a réglé la sponsio ; les plaintes que fait entendre Cicéron, au nom de son client, nous paraissent légitimes. Mais, a-t-on dit, Dolabella trouvait dans le commencement de possession par Névius, dans le précédent décret de Burriénus, des présomptions graves contre Quinctius. Celui-ci était, à ses yeux, débiteur et débiteur malhonnête, cherchant à se dérober aux poursuites de son créancier. Si ce sont là les motifs de la conduite de Dolabella, elle n'en est que plus blâmable. En effet, il a préjugé les faits ; dès lors à quoi bon l'enquête ? Le préteur n'avait qu'à déclarer la possession régulière, obliger Quinctius à donner caution et renvoyer, pour être jugée au principal, l'affaire devant le juge. D'ailleurs pourquoi voudrait-on voir, dans le décret de Burriénus et dans le semblant de possession de Névius, un argument contre Quinctius ? Sur ce point, comme sur beaucoup d'autres, la cause était obscure. La décision de Burriénus n'avait pas de valeur. Alfénus, en effet, s'était opposé à l'envoi en possession, en se déclarant le représentant de Quinctius. Le décret du préteur était donc annulé, puisque le motif, pour lequel il avait été rendu, n'existait même pas et que Quinctius ne faisait pas défaut. La légèreté de Burriénus, plus coupable que celle de Dolabella, ne peut pas être une excuse pour celui-ci. Nous jugerons, en effet, Burriénus d'une manière sévère. Lorsque Névius demandait à saisir les biens de Quinctius, le préteur devait-il accorder, sans examen, l'autorisation ? Etait-ce là un de ces actes que les préteurs accomplissaient de piano, non causa cognita pro tribunali[69] ? En supposant que l'envoi en possession n'eût pas eu les graves suites que nous connaissons, Burriénus pouvait accueillir la demande de Névius, après avoir cependant constaté que l'absence de Quinctius était condamnable, qu'il faisait réellement défaut et qu'on ne cherchait pas à profiter contre lui d'une surprise. Mais, d'abord, pouvait-on faire rentrer la missio in possessionem dans la catégorie des
décisions du préteur quœ de piano fiunt atque ex
ordine magis jurisque celebrandi gratia, quant ob dirimendam controversiam,
mots que Keller (Sem., p. 84)
commente élégamment, id est, vite, prœtore
sciente ac modérante ? Cela semble impossible quand on songe que
cette mesure entraînait l'infamie pour le débiteur saisi. Nous n'hésitons pas
à le dire : la missio in possessionem
ne pouvait être accordée que causa cognita.
Sans cela, il eût été trop commode d'agir comme Névius, de faire attester par
des amis complaisants l'absence de son adversaire, de s'en prétendre le
créancier, d'obtenir de posséder ses biens et de les vendre, et de le
déshonorer ainsi à tout jamais. Le préteur devait user de son pouvoir
discrétionnaire. L'absence était-elle bien établie, les témoignages
suffisants, la mauvaise foi du débiteur évidente, la missio in possessionem était accordée sans
délai ; ces éléments de certitude faisaient-ils défaut, elle devait être
refusée. Dans l'espèce, rien ne donnait à penser que Quinctius était un
débiteur malhonnête et rien n'autorisait une extrême rigueur. VI. — DE LA REPRESENTATION. - COGNITOR ET PROCUPATOR. - SATISDATIO JUDICATUM SOLVI. Malgré la faveur, l'indulgence des préteurs, Névius n'était pas parvenu à ses fins. Aussitôt qu'il avait mis la main sur ce qui était la propriété de Quinctius, sous prétexte qu'il n'avait pas laissé de représentant, Alfénus s'était levé prêt à prendre les intérêts de l'absent. Le décret de Burriénus n'avait plus aucune raison. C'est ce que reconnaît Névius lui-même, en acceptant la discussion avec Alfénus. Mais il exigeait de lui la satisdatio judicatum solvi. C'était une nouvelle difficulté. Dans le principe, la loi romaine n'admet pas la représentation d'une personne par une autre[70]. Il y avait toutefois deux exceptions : 1° lorsqu'il s'agissait d'un intérêt public, 2° quand l'état civil d'une personne était contesté. Dans les causes publiques, tout citoyen peut être accusateur, exercer le ministère public, agere pro populo. De même tout citoyen peut être adsertor in libertatem, libertatis vindex, c'est-à-dire, se constituer le défenseur d'un autre citoyen qui serait injustement traité comme un esclave. On ne tarda pas à admettre la représentation d'une façon générale. La personne qui, devant la justice comparaissait pour une autre, s'appelait tantôt cognitor, tantôt procurator. Le cognitor était établi avec des paroles solennelles par l'une des parties, en présence de l'autre et pour une affaire particulière. Le procurator, au contraire, était constitué, sans forme obligée, même à l'insu de l'adversaire. Il n'était pas indispensable, pour représenter à ce titre une autre personne d'en avoir reçu un mandat exprès ; il suffisait qu'on se fût chargé de bonne foi, par complaisance, de l'affaire d'autrui et qu'on eût fourni à la partie adverse une caution destinée à la garantir contre toute prétention ultérieure de la partie représentée : satisdatio amplius eo nomine neminem peliturum, ou, satisdatio ratam rem dominum habiturum[71]. Le cognitor représentait complètement la partie qui l'avait choisi et nommé, merito domini loco habetur. Ce qui est jugé au profit de celui-ci, est jugé au profit de la partie représentée, dominus, et réciproquement le mandant est responsable des condamnations encourues par le mandataire. Le cognitor n'a donc pas de caution à fournir et, dans les cas où cette garantie est nécessaire, la caution est fournie par le mandant lui-même[72]. Il n'en était pas de même du procurator ; aussi était-il personnellement obligé de donner caution. Alfénus était le procurator, et non le cognitor de Quinctius et cependant il se refusait à fournir la caution judicatum solvi. Il était, disait-il, injuste de le contraindre à donner caution, alors que Quinctius, s'il était présent, ne serait pas forcé de se soumettre à cette formalité. En d'autres termes, Alfénus posait le principe que le représentant ne saurait être obligé à plus que le représenté. Cette prétention du procureur semble tout d'abord contraire aux règles que nous venons de rappeler. Nemo alienœ rei sine satisdatione idoneus defensor intelligitur, dit formellement Gaius[73]. Paul n'est pas moins affirmatif, voluntarius procurator qui se alienis negotiis offert, rem ratam dominum habiturum cavere debet ; si satis non det procurator absentis actio ei absentis nomine non datur[74]. Névius est donc bien fondé à dire à Alfénus : il ne s'agit pas de savoir si Quinctius donnerait, ou non, caution ; vous êtes procureur ; soumettez-vous aux obligations des procureurs. Cette opinion est défendue par Keller, Zimmern et Bethman-Holweg. Hotman propose une explication intéressante. Névius aurait demandé à bon droit, qu'Alfénus fournît, en son nom, la caution ordinaire, mais il avait tort d'exiger cette caution, au nom de Quinctius : ut Quinctii nomine Alfenus satisdaret Quinctium judicatum soluturum esse. Alfénus, de son côté, faisait bien de ne pas accéder à la demande de Névius puisque, en donnant caution, au nom de Quinctius, il reconnaissait que les biens de celui-ci avaient été légalement possédés par Névius, aveu que Quinctius ne voulait et ne pouvait pas faire. C'était donc trahir les intérêts de Quinctius que de fournir, en son nom, satisdatio judicatum solvi. Mais Alfénus ne devait pas refuser personnellement cette garantie à Névius. La distinction est ingénieuse, mais elle n'est point autorisée par le texte de Cicéron[75]. Quel intérêt avait Alfénus à ne pas donner lui-même la satisdatio, s'il était sûr que Quinctius l'indemniserait ? Eh ! quoi ! Alfénus se déclare prêt à prendre la défense de Quinctius ; puis, il recule devant une formalité qui lui permettra seule de remplir une mission, dont il s'est volontairement chargé ! La rapidité avec laquelle Cicéron passe sur cet incident, a fait croire à plusieurs commentateurs qu'Alfénus avait soulevé une mauvaise querelle. Cette conclusion est trop prompte. Rappelons-nous, en effet, que la question fut portée devant les tribuns et que l'embarras de ceux-ci fut extrême. Nous admettrons alors que le cas d'Alfénus était au moins sujet à controverse. Rau, dans son commentaire sur le pro Quinctio, p. 51, émet une opinion, qui pourrait être la vraie. Il faut, dit-il, distinguer entre le procurator ordinaire, qui oblige occasionnellement, semel, une autre personne et le procurator qui représente le mandant, dominus, d'une façon générale et dont Cicéron donne la définition suivante : is qui legitime procurator dicitur, omnium rerum ejus qui in Italia non sit absitve reipublicœ causa, quasi quidam pœne dominus, hoc est, alieni juris vicarius[76]. Ce mandataire général n'aurait pas eu de caution à fournir, si ce n'est dans les cas où le mandant lui-même aurait été astreint à cette formalité. Ulpien, au Digeste, de Procuratoribus, distingue le procurator omnium rerum et le procurator unius rei ; mais il n'indique point la différence qu'a voulu voir notre commentateur. Cependant l'opinion de Rau nous paraît probable. Le mandataire général devait être une personne connue, désignée longtemps à l'avance, qui prenait en tout la place de l'absent. Il était parfois difficile de reconnaître à quelle sorte de mandataire on avait affaire, ni l'un ni l'autre n'étant nommé officiellement en présence des deux parties. Alfénus pouvait donc avoir raison ; mais, en tout cas, Quinctius aurait dû faire suffisamment annoncer qu'il laissait un procurator omnium rerum. Le préteur donna cependant tort à Alfénus et l'affaire fut portée devant les tribuns. VII. — APPEL AUX TRIBUNS[77]. Tout citoyen qui se prétendait lésé par un décret, par un ordre, par un acte d'un magistrat, pouvait faire appel d'abord aux collègues de ce magistrat, ou bien, aux magistrats d'un ordre supérieur ou égal, ou bien encore aux tribuns : appellatio collegarum paris majorisve potestatis, provocatio ad tribunos, intercessio et auxilii latio. Dans les commencements de Rome, le peuple juge en dernier ressort ; Horace défère le jugement des duumvirs aux Romains assemblés[78]. Ce pouvoir souverain des comices s'exerça longtemps dans les causes criminelles. Cicéron défendit ainsi, en appel, devant le peuple assemblé par centuries C. Rabirius, accusé de violences publiques, déjà condamné par les duumvirs pour crime de perduellion ou de lèse-majesté[79]. Le pouvoir judiciaire ne se distinguait pas du pouvoir législatif ; cette confusion se comprend. C'était à ceux qui avaient le pouvoir de faire la loi, à décider si l'un des membres de rassemblée souveraine pouvait en être retranché. Quand les tribuns furent créés pour être les défenseurs de la plèbe, une partie de la puissance populaire leur fut dévolue. L'expression de provocare pour désigner l'appel au peuple, fut conservée comme indiquant le recours à un pouvoir supérieur à tous les autres. Choisis dans la plèbe, magistrats de la plèbe, les tribuns étaient élus dans l'assemblée des tribus, assemblée de la plèbe[80]. D'abord au nombre de deux, les tribuns furent directement opposés aux consuls, comme, à Lacédémone, les éphores aux rois. On créa de nouveaux tribuns dans la suite et l'on en compta bientôt dix. Un moment, ils furent supprimés ; la mission des décemvirs terminée, on se hâta de les rétablir[81]. Tous les magistrats, à l'exception du dictateur, avaient à redouter l'opposition des tribuns. Une loi interdit de créer aucune magistrature sans appel ; celui qui ferait une proposition contraire, ajoutait le texte, pourrait impunément être mis à mort[82]. Sylla voulut restreindre le droit de veto ; Pompée rendit toutes ses prérogatives à la puissance tribunicienne. Cicéron félicitait Sylla d'avoir enlevé aux défenseurs de la plèbe le pouvoir de nuire et de ne leur avoir laissé que la faculté de porter secours aux faibles. Il rejetait les tribuns hors de la politique et bornait leur rôle à celui de juges en dernier ressort. La puissance tribunicienne avec ses attributions souveraines était odieuse à Cicéron, il se rappelait seulement les abus qu'en avaient faits des hommes malhonnêtes et violents. Au moyen de l'appel aux tribuns on arrivait plutôt à la cassation qu'à la réformation de la décision attaquée. Le veto du magistrat intervenant empêchait l'exécution du décret et arrêtait le cours de la procédure[83]. L'appel devait être examiné dans un délai de trois jours[84]. Il ne pouvait pas se renouveler. Les tribuns avaient le pouvoir de faire saisir ceux qui résistaient à leurs ordres ; mais ils ne pouvaient pas les citer devant eux. Ils avaient la prehensio, mais non la vocatio. Ce recours d'un caractère tout exceptionnel n'existait qu'à Rome ; il n'avait pas d'analogue dans les provinces. Si nous en croyons Aulu-Gelle, les tribuns ne pouvaient exercer leur puissance que là où ils étaient présents ; aussi leur était-il défendu de s'absenter de Rome, même la nuit[85]. Les appels aux tribuns étaient très fréquents[86]. L'un des exemples les plus remarquables nous est rapporté par Aulu-Gelle. Le tribun C. Minucius Augurinus avait frappé d'une amende L. Scipion, l'Asiatique, frère du premier Africain ; il le menaçait de le faire emprisonner, s'il ne fournissait pas des cautions. L'Africain en appela au collège tout entier des tribuns. Huit se rangèrent à l'avis de leur collègue. T. Sempronius Gracchus, ennemi personnel de l'Asiatique, déclara qu'il était indigne de la République de jeter le triomphateur là où on avait conduit les vaincus et il opposa son veto : a collegœ vi prohibuit Asiaticum. Cette intervention paralysa le pouvoir des neuf autres tribuns[87]. Les tribuns annulaient purement et simplement la décision incriminée. Mais ils se refusaient à modifier les formules délivrées par le préteur. En vain Fabius, adversaire de Tullius, voulut-il faire insérer le mot, injuria, dans le décret du magistrat ; il n'obtint rien des tribuns[88]. Plusieurs auteurs ont pensé que les décisions définitives pouvaient seules être infirmées par la voie de l'appel, mais que les mesures d'exécution, prises en conformité de redit, n'étaient pas réformables[89]. Nous ne le croyons pas. Toutes les fois qu'il y avait excès de pouvoir, le recours était ouvert ; la puissance tribunicienne était indéfinie. Le tribun, dit M. Fustel de Coulanges, était un autel vivant, auquel s'attachait un droit d'asile[90]. Il faut donc admettre que cette protection s'étendait à tous les cas où il y avait eu abus, sans que la loi eût nettement déterminé ces cas. Cette magistrature, qui n'a pas d'analogue dans nos institutions modernes, était d'autant plus forte qu'elle n'était pas renfermée dans des limites positives. C'est à la puissance souveraine des tribuns que s'adresse Alfénus pour obtenir la réformation de la décision du préteur qui l'oblige à donner la caution judicatum solvi. Keller, adoptant les arguments d'Hortensius, le défenseur de Névius[91], estime qu'Alfénus n'avait cherché qu'à retarder, qu'à entraver la justice : morœ, non auxilii, causa. Il n'y avait eu ni violences, ni excès de pouvoir ; le recours aux tribuns était sans utilité. Si Alfénus ne voulait pas se soumettre à la condition sine qna non, qui lui était légalement imposée pour prendre en mains la défense de Quinctius, il n'avait qu'à se retirer et à laisser la place à une autre personne décidée à fournir caution, comme tous les procureurs en général. Ce raisonnement ne peut se soutenir que si on n'admet pas de distinction entre le procurator unius rei et le procurator omnium rerum. Quant à dire qu'Alfénus fit peut-être appel au nom de Quinctius, cela ne serait possible que dans le cas où Névius aurait exigé une caution au nom de Quinctius, hypothèse qui, nous l'avons vu, n'a aucune base sérieuse. D'ailleurs les tribuns auraient rejeté, sans examen, la demande d'Alfénus, puisqu'ils ne pouvaient s'occuper des absents[92]. C'est donc, en son privé nom, qu'Alfénus fît appel. Il faut conclure que la question de savoir si le mandataire général devait donner caution, était, à cette époque, très discutable. Sans cela on n'expliquerait ni le refus d'Alfénus, ni l'appel aux tribuns, ni surtout l'hésitation de ces magistrats à se prononcer. Non seulement Alfénus voulait donner à Quinctius le temps d'arriver, mais encore ses prétentions devaient avoir quelque fondement, puisque les tribuns ne tranchèrent pas la question, que Névius recula et qu'il attendit le retour de son adversaire. Ce n'était là qu'un incident, peu important pour le fond
même du procès, mais qui nous intéresse aujourd'hui. Il faut réunir les deux
passages, où il y est fait allusion. — Appellantur
tribuni : a quibus quum esset certum auxilium petitum, ita tum disceditur ut
idibus septembribus P. Quinctium sisti Sext. Alfenus promitteret.
— Atenim tribuni plebis ne audierunt qnidem.
Fateor, si ita est, pro-curatorem decreto prœtoris oportuisse parère. Quid,
si M. Brutus intercessurum se dixit palam, nisiquid in ter ipsum Alfenum et
Nævium conveniret, videturne intercessisse appellatio tribunorum non morœ,
sed auxilii causa ? — Alfénus avait réclamé des tribuns un secours
certain ; pendant qu'on examinait sa requête, il intervint un accord et les
deux parties décidèrent qu'on attendrait Quinctius jusqu'aux ides de
septembre. Les tribuns ne se prononcèrent donc pas ; mais l'un d'eux déclara
que, si un compromis n'avait pas eu lieu entre Alfénus et Névius, il aurait
opposé son veto au décret de Burriénus. — Telles sont les paroles de Cicéron.
La question reste obscure ; n'essayons pas de nous montrer meilleurs
jurisconsultes que les préteurs et les tribuns de Rome. Nous voyons, par la
discussion qui précède, combien il est difficile de bien apprécier la manière
d'agir de Burriénus et de Dolabella. En somme, les préteurs s'étaient montrés
durs envers Quinctius. Cicéron n'insiste pas, mais il sait, en rappelant ces
faits, en tirer un excellent parti pour son client. On a voulu, dans la
modération de l'avocat, trouver la preuve de son habileté ; on veut y reconnaître
l'application d'une règle posée par Cicéron, de reléguer au second plan, ce qui
ne peut briller au premier[93]. Nous nous
contenterons de remarquer que puisque Quinctius a opté pour la sponsio et que tous les regrets eussent été
superflus, son défenseur a raison de ne pas s'arrêter trop longtemps sur des
circonstances antérieures et secondaires. Nous pouvons regretter que Cicéron
ne nous ait pas donné plus de renseignements sur ces questions, mais il y a
mauvaise grâce à ne pas louer le tact, la mesure de l'orateur. Rappeler
brièvement la sévérité des magistrats envers Quinctius, la position difficile
où il se trouve placé, accepter franchement le débat dans cette situation
nouvelle et essayer encore de gagner sa cause, c'était tout ce que Cicéron
avait à faire. A nous de déplorer l'absence de documents destinés à
satisfaire notre curiosité, à nous aussi de ne pas oublier le devoir de
l'avocat et la nature du procès. VIII. —DURÉE DE LA PLAIDOIRIE. Après s'être plaint de Burriénus et de Dolabella, après avoir montré les ennemis de Quinctius acharnés à sa perte, pesant sur les actes des magistrats, Cicéron reproche encore à ses contradicteurs d'avoir essayé de contraindre Aquilius à fixer, devant le préteur, le temps que durerait la plaidoirie de l'avocat de Quinctius. Mais le juge ne se laissa pas intimider, repoussa l'ingérence du préteur, conserva entier son droit à diriger les débats. Le juge revendiquait pour lui seul la police de l'audience[94]. Résumons les règles à suivre en cette matière. D'après la loi des XII tables, les deux adversaires étant présents, l'exposé de la cause doit être terminé avant midi. L'une des parties fait-elle défaut, passé midi, celle qui s'est présentée, a gain de cause. Gaius explique ce qu'il faut entendre par exposé de la cause, formalité qui doit s'accomplir avant midi : antequam causant perorarent apudjudicem, solebant bréviter ei et quasi per indicem rem exponere ; quœ dicebatur causœ conjectio, quasi causœ suœ in breve coactio[95]. L'exposé contenait la relation des faits et l'indication des principaux arguments que chaque partie se proposait de faire valoir. Les débats pouvaient ensuite se prolonger jusqu'au soir. Ante meridiem causant conjiciunt, cum perorant ambo prœsentes. Post meridiem, prœsenti litem aidicito. Si ambo prœsentes, sol occasus suprema tempestas esto[96]. Le juge appréciait le temps employé par les avocats, arrêtait celui qui était trop long et tâchait d'accorder un nombre d'heures égal à chaque partie. A l'époque de Cicéron c'est encore le juge qui règle la longueur des plaidoiries, qui prœstituit horas. Il fallait de la patience et du tact. Trop souvent les avocats abusaient de la complaisance des juges. Quelques-uns, afin de faire remettre la cause, de gagner du temps, les jours néfastes étant très nombreux, parlaient pendant toute l'audience et empêchaient ainsi leur adversaire de se faire entendre. Etaient-ils épuisés, ils appelaient à leur aide un confrère, un morator : ce mot est significatif. Hortensius se plaignait que le premier avocat de Quinctius avait été trop long. Il demandait à Cicéron de ne pas recommencer le même jeu et pressait Aquilius de lui mesurer le temps. Cicéron promet d'être court, brevitas mihimet ipsi amicissima est, mais il fait remarquer la pression qu'on exerce sur le juge. Le procès devait être plaidé et jugé dans la journée. Lorsque l'avocat demandeur avait rempli presque toute l'audience par son discours et que l'avocat défendeur avait pu à peine dire quelques mots, force était au juge de remettre l'affaire à un autre jour. Après avoir consulté son conseil, il déclarait qu'il n'était pas suffisamment éclairé, rem sibi non liquere, levait l'audience, diem diffindebat, et la renvoyait à une date ultérieure pour plus ample informé, ampliatio. L'usage de ne pas se prononcer le jour même se généralisa. L'ampliatio était une seconde actio, c'est-à-dire que le procès était plaidé à nouveau. La seconde action avait lieu devant le même juge que la première, après un délai de plusieurs jours ordinairement ; on pouvait entendre de nouveaux témoins et de nouveaux orateurs[97]. Le procès intenté par Scipion Emilien à Cotta fut plaidé huit fois : septies ampliata et ad ultimum octavo judicio absoluta est[98]. L'ampliatio était facultative pour le juge ; elle pouvait être renouvelée plusieurs fois. La comperendinatio[99], au contraire, ou renvoi après un jour franc d'intervalle, était obligatoire et unique. Lors de la comperendinatio, l'accusateur parlait le second. Il semble naturel que, dans les procès civils, pendant la seconde action, l'avocat défendeur eût le premier la parole. S'il en eût été autrement, l'avocat demandeur aurait pu, à une seconde, à une troisième audience, indéfiniment renouveler l'abus qui consistait à garder tout le temps la parole pour empêcher l'adversaire de parler. Au contraire, dans l'hypothèse où la parole pouvait être donnée d'abord à l'avocat défendeur, dans la seconde action, l'orateur qui avait eu le moins de temps, dans la première, avait le moyen de répondre à son adversaire. Mais le nom d'action, qui indique une procédure Complète, la plaidoirie de deux avocats, l'audition de témoins, une décision, ne permet pas de faire cette supposition. Puisque le procès était plaidé une seconde fois, comme s'il ne l'avait pas été, le juge ne pouvait pas intervertir le tour de parole ; le demandeur devait parler le premier. Le juge n'avait d'autre ressource que la multiplication des ampliatio ; il pouvait apprécier l'intention de l'avocat demandeur et lui retirer la parole. Dans les procès criminels, le temps laissé au défenseur était, en quelque sorte, fixé par l'accusateur, en ce sens que la durée de chaque discours devait être égale. Lorsque le procès de C. Rabirius fut jugé en appel dans les comices par centuries, l'accusateur, le tribun Labienus, ne laissa à Cicéron, alors consul, qu'une demi-heure pour présenter la défense[100]. Le plus souvent dans la première action, pour éviter l'ennui de parler deux fois sur le même sujet, les orateurs étaient très courts. C'était d'ailleurs un moyen d'accabler l'accusé ; on ne lui révélait qu'une partie des griefs élevés contre lui. Cicéron fit, comme Labienus, il abrégea son réquisitoire contre Verrès, se borna à l'exposé de faits généraux et de cette manière déjoua les calculs de l'accusé. Celui-ci espérait que l'accusateur serait très long, qu'il pourrait lui répondre librement et que le jugement serait indéfiniment remis[101]. Hortensius reprocha, avec assez de raison, d'ailleurs, sa manière d'agir à Cicéron. L'avocat de Verrès disait que l'accusateur accablait l'accusé par son silence : opprimi reum de quo nihil dicat accusator. Verrès, en effet, perdait le bénéfice de la comperendinatio ; il ne pouvait pas préparer sa défense, ou plutôt prolonger les débats autant qu'il aurait voulu, afin d'échapper au châtiment. Cicéron se contenta de produire des témoins, de forcer Hortensius à les interroger, sacrifiant le désir qu'il avait de déployer les richesses de son éloquence, aux nécessités d'une prompte justice[102]. Les procès ne se terminaient pas, d'ordinaire, avec cette rapidité[103]. Dans les causes publiques, il fallait entendre l'accusateur et ceux qui se joignaient à lui, sous le nom de subscriptores, les avocats de l'accusé et ses louangeurs, laudatores, les témoins. C'étaient bien des discours, il fallait beaucoup de temps ! Pompée arrêta à dix le nombre des laudatores ; une loi, en 702 restreignit à trois heures la durée de la plaidoirie du défenseur, dans les procès de brigue[104]. Avec les empereurs, la liberté de parole n'exista plus. Plusieurs orateurs à l'exemple de Maternus, déplorèrent la pacification de l'éloquence et s'indignèrent de voir les luttes oratoires renfermées dans les basiliques, dans d'étroites salles d'audience, Auditoria, Tabularia[105]. A l'époque de Pline, il y eut une sorte de renaissance ; les avocats reprirent faveur. On accordait alors six heures à l'accusation et neuf à la défense. Pour mesurer le temps, les Romains procédaient par à peu près, les divisions du jour étaient incertaines. Ils distinguaient le matin, le lever du soleil, le soir, le moment du repos, la nuit proprement dite, le chant du coq et l'apparition du premier rayon de lumière[106]. A l'armée, la nuit se partageait en quatre gardes ou vigiles, de trois heures. On adopta aussi pour le jour une division quadripartite : du lever du soleil à la troisième heure ; de la troisième à la sixième, de la sixième à la neuvième ; enfin le soir depuis la neuvième heure jusqu'au coucher du soleil. La durée des heures n'eut quelque précision qu'après la découverte des cadrans solaires, en 164[107]. L'usage de la clepsydre passa des Grecs aux Romains, vers l'époque du troisième consulat de Pompée[108]. La loi Pompeia de 702 en ordonna l'emploi pour mesurer la durée des plaidoiries. Cet instrument ressemblait assez à un sablier : le liquide s'échappait goutte à goutte par un orifice très étroit et l'entonnoir se vidait à peu près en vingt minutes[109]. Dixi horis pœne quinque, nani duodecim clepsydris quas spatiosissimas acceperam sunt additœ quatuor, dit Pline le Jeune. La capacité de ces instruments était fort variable, ainsi que l'indique le passage même que nous rapportons. Aussi cette manière de mesurer le temps offrait-elle peu de certitude. On disait parler une, deux, trois, neuf clepsydres, comme nous dirions parler vingt, quarante minutes, une heure, trois heures. Accorder une prolongation se disait : dare aquam ; perdere aquam, c'était perdre son temps en vaines paroles ; aqua hœrere, s'arrêter, être indécis. Pendant la lecture des dépositions ou des textes, les interrogatoires et les interpellations, l'huissier arrêtait la clepsydre, en plaçant le doigt sous l'orifice, sustinebat aquam[110]. Comme les avocats parlaient plus ou moins vite, ils étaient gênés par les limites imposées à leur abondance ou à leur stérilité. Tel avocat, pour remplir les neuf heures qui lui étaient accordées et pour ne pas faire tort à son client d'une minute, parlait avec une lenteur désespérante et ne disait en tout pas plus de dix paroles[111]. D'autres, au contraire, parlaient très rapidement et, les yeux fixés sur la clepsydre, précipitaient leur débit, de peur de n'avoir pas achevé, quand l'eau cesserait de couler. Les juges se fatiguèrent. On s'habitua à plaider sommairement, à ne parler qu'un quart d'heure. Pline seul était trop amoureux de beau langage pour ne pas se montrer généreux : quantum quis plurimum postulat aquœ do, disait-il[112]. Ulpien recommande la patience aux juges tout en laissant à leur bon sens le soin de modérer l'ardeur des orateurs. Une constitution de Valentinien et de Valens autorisa les avocats à plaider aussi longuement qu'ils voudraient pourvu que ce ne fût pas dans l'intention d'augmenter leurs honoraires[113]. IX. — NÉVIUS N'AVAIT PAS DE MOTIF DE SAISIR LES BIENS DE QUINCTIUS. - LA SAISIE LÉGALE N'A PAS EU LIEU. A l'exemple d'Hortensius, Cicéron divise son discours. Il établit : 1° que Névius n'avait aucun motif légitime pour demander l'envoi en possession, missio in possessionem ; 2° que Névius ne s'est pas conformé à l'édit du préteur ; 3° qu'il n'a pas possédé les biens de Quinctius. Quinctius ne devait rien à Névius, ni du fait de la société, ni à titre particulier. Après la mort de C. Quinctius, Névius est resté un an et plus avec P. Quinctius, sans faire aucune réclamation. Si Caius avait été le débiteur de Névius, celui-ci aurait certainement poursuivi son héritier afin d'obtenir le règlement de sa créance. La conduite ultérieure de Névius ne permet pas de supposer que par modération il ait attendu patiemment que Publius voulût bien s'exécuter. Si Névius se croit le créancier de Publius, pourquoi n'aborde-t-il pas tout de suite cette question. Cicéron est prêt à répondre. Quinctius est même disposé à fournir la caution judicatum solvi, à la condition que son adversaire la donnera également[114]. Mais Névius ne veut pas que la position des deux parties soit égale, il s'efforce de déshonorer Quinctius et de lui arracher par la crainte ce qu'il ne peut exiger légalement et justement de lui. Le retard apporté par Névius à la défense de ses intérêts, son hésitation, les détours qu'il emploie, tout cela est inexplicable. Cicéron ne prouve pas péremptoirement que Quinctius ne dût rien à Névius, mais les présomptions à cet égard sont très sérieuses[115]. Dans le cas, où la dette aurait existé, Névius pouvait-il demander la saisie des biens de Quinctius ? D'abord la saisie est une mesure de rigueur, que Névius n'aurait certainement pas dû employer contre le frère de son associé. Ces considérations ne l'ont pas arrêté. Il a voulu user de son droit : P. Quinctius a fait défaut, vadimonium deseruit. Est-ce bien vrai ? De retour à Rome, Quinctius a demandé à Névius de fixer le vadimonium, c'est-à-dire, le jour où Quinctius promettrait à Névius de se présenter devant le juge, à un moment convenu. Quand l'heure du vadimonium est arrivée, dit Névius, on a vainement attendu Quinctius. Cette version n'est pas exacte. En effet ce serait, d'après Névius, aux nones de février, que Quinctius aurait pris un premier engagement envers lui. Or Quinctius quittait Rome, la veille des calendes du même mois, ainsi que l'attestent des témoins dignes de foi. Il ne pouvait donc pas être question, quelques jours plus tard, de vadimonium entre Névius et lui ; Névius trompe ceux qui l'écoutent. C'est cependant, sous le prétexte que Quinctius aurait fait défaut, que Névius a demandé la saisie. Névius se prévaut des termes de redit : qui absens judicio defensus non fuerit. Mais Quinctius n'a-t-il pas eu un représentant ? A quel moment devait-il être défendu par celui-ci ? A quel moment le mandataire devait-il se faire connaître ? Ce n'est point apparemment lorsque Névius demanda au préteur la missio in possessionem, fait qui s'est passé sans aucune publicité. Névius, en effet, a réuni précipitamment ses amis pour leur faire constater la non-comparution de Quinctius et, fort de ces témoignages suspects, il est allé trouver le magistrat. Celui-ci n'a autorisé la saisie que conformément à l'édit, ex edicio, c'est-à-dire que si les parties étaient dans les conditions où l'édit du préteur avait permis cette mesure. Sinon, l'autorisation du préteur doit être considérée comme non avenue. Tout s'était fait d'une manière si rapide et si secrète qu'Alfénus était resté fatalement dans l'ignorance des menées de Névius. Mais aussitôt que les affiches paraissent, que la missio in possessionem est connue, le représentant de Quinctius se montre, Sextus Alfénus déchire de sa main les affiches injurieuses, il empêche Névius de spolier Quinctius. En d'autres termes, il y a de la part d'Alfénus de nombreux actes d'opposition à la procédure commencée. Quinctius avait un mandataire, il a été représenté et défendu. C'est d'ailleurs ce qu'a reconnu Névius lui-même. Mais, pour entraver et décourager Alfénus, il a exigé de lui la caution judicatum solvi. Hortensius ne voulait voir dans l'intervention d'Alfénus que des manœuvres ayant pour but de faire traîner les débats en longueur. Alfénus, soutenait-il, n'a jamais eu l'intention de se charger sérieusement des intérêts de Quinctius, puisqu'il n'a pas voulu donner caution. Nous avons déjà examiné la question de savoir si le mandataire général devait fournir la caution judicatum solvi. L'argumentation d'Hortensius nous paraît mauvaise. Alfénus ne déserte point la défense de son ami ; il appelle de la décision du préteur aux tribuns et poursuit la solution d'un incident. En soutenant ses droits, il affirmait seulement l'intention où il était de ne pas reculer devant Névius et de déjouer ses calculs. Il n'est donc pas douteux pour nous que Névius ait invoqué à tort le principe : qui absens judicio defensus non fuerit, et que dès lors la possession des biens saisis n'ait été contraire à l'édit. Le frère de Quinctius a laissé d'autres créanciers. Pourquoi ceux-ci ne se sont-ils pas joints à Névius ? Loin de là, ces créanciers, que ni les liens de l'amitié, ni ceux de la société, ni la parenté n'attachaient à Quinctius, lui sont favorables ; ils l'entourent et le soutiennent, adsunt, defendunt. Où sont ceux qui viennent dire : Quinctius a fait défaut ; il a demandé un délai pour payer des dettes qu'il avait commencé par nier, puis il a fui sans laisser de représentant : il nous a trompés. Chaque créancier avait cependant le droit de poursuivre Quinctius ; aucun n'y a songé. Névius lui-même a donné à Quinctius un témoignage de son estime. Lorsque Alfénus a été proscrit par Sylla, Névius s'est associé avec Quinctius pour acheter les biens du banni. Pourquoi rechercher la société d'un homme suspect et déconsidéré, comme l'aurait justement été Quinctius, si la saisie de ses biens avait été légitime ? La conduite de Névius prouve qu'il ne jugeait nullement précaire la situation de Quinctius. La société est détruite lorsque les biens de l'un des associés sont mis en vente ; à plus forte raison, on ne doit pas mettre ses intérêts en commun avec quelqu'un dont la ruine serait déjà consommée[116]. Ainsi Névius, seul de tous les créanciers de Quinctius, a voulu se montrer sans pitié pour lui. Il a, dit-il, exercé son droit. Mais comment apprécier sa manière d'agir, si Névius n'a pas même pour lui la légalité ? En effet, 1° Névius n'avait aucune raison pour demander la missio in possessionem, 2° il a tenté de s'emparer violemment des biens de Quinctius, acte contraire aux prescriptions de l'Édit. Avant d'avoir obtenu la missio in possessionem, Névius faisait expulser Quinctius de ses domaines en Gaule. D'après son propre dire, Névius aurait sollicité du préteur la permission de saisir, le cinquième jour avant les calendes intercalaires[117]. La veille de ces mêmes calendes, c'est-à-dire, trois jours après, Névius ordonnait à ses esclaves de chasser Quinctius des terres qu'avaient possédées en commun les deux associés. Or, de Rome au pays des Ségusiaves[118], où était située la propriété de la société, il y a sept cent mille pas[119] : Une telle distance ne pourrait être franchie en un aussi court espace de temps que si on avait à sa disposition, non des courriers, mais des Pégases. Névius avait prévenu l'autorisation du préteur : c'était plus simple. Cicéron traite ce point avec beaucoup de charme et de vivacité. Le décret de Burriénus aurait pu, jusqu'à un certain point, légitimer la saisie opérée par Névius, si elle n'avait pas été entachée de violence. Que prescrivait, en effet, le magistrat ? Quod ibidem recte custodire poterunt, id ibidem custodiant ; quod non poterunt, id auferre et abducere licebit. Dominum invitum detrudere non placet. Ce que les créanciers pourront garder sur place, qu'ils le gardent. Quant au reste, il leur est permis de l'emporter. Mais en aucun cas, ils ne peuvent expulser le débiteur. On prétend que Cicéron mêle ici avec intention les termes de l'édit unde vi avec ceux d'un autre édit, applicable en notre matière. Nous ne le pensons pas. Le préteur interdisait la violence d'une manière générale, il ne pouvait pas l'autoriser pour la saisie des biens du débiteur. D'ailleurs la violence n'était même pas à prévoir, puisqu'on supposait le débiteur absent. Il ne suffisait pas de posséder, pendant trente jours, les biens du saisi, pour pouvoir les vendre ensuite ; il fallait que la saisie eût été régulière et que le créancier se fût conformé aux ordres du préteur. Voilà sans doute ce qu'il faut entendre par possessio ex edicto. Si Névius avait possédé généralement les biens de Quinctius, le fait que la saisie d'un de ces biens eût été accomplie violemment, n'aurait peut-être pas empêché qu'il pût dire que la possession avait été légale. Quinctius aurait eu seulement contre Névius une action en réparation du dommage à lui causé. Mais Névius n'avait point possédé les biens de Quinctius d'une manière générale. Il n'avait encore mis la main que sur le domaine de Gaule et cette saisie, comme nous le voyons, était le résultat d'une agression contre Quinctius. Névius ne pouvait donc nullement prétendre avoir possédé conformément à l'édit[120]. Après avoir établi que Névius avait demandé, sans motif, l'autorisation d'opérer une saisie et qu'il n'avait pas possédé, ex edicto, Cicéron démontrait qu'il n'a pas possédé du tout. Cette troisième partie de l'argumentation ne nous est pas parvenue. Il y a une lacune entre le chapitre 27 et le chapitre 28. Comment Cicéron faisait-il cette dernière preuve ? Voici d'après quelques fragments qui paraissent se rapporter à cette partie du plaidoyer et le résumé qui termine ce discours, les principaux arguments. Posséder les biens du débiteur, c'est en posséder l'universalité et non tel ou tel objet particulier, tel ou tel immeuble déterminé. Or Névius a seulement fait repousser Quinctius lorsqu'il entrait dans son domaine, en Gaule. A Rome, Quinctius avait une maison, Névius n'y a point pensé ; il a voulu emmener un esclave, il en a été empêché par Alfénus. En Gaule même, Névius a essayé de s'emparer d'une propriété qui avait appartenu à Caius Quinctius en commun avec lui ; mais il n'a pas inquiété Publius Quinctius pour ses propriétés particulières. Dans cet acte de violence, il n'a pas exercé tout entier le droit qu'il prétendait avoir ; car sur ce domaine, dont il a éloigné le maître, la plupart des esclaves sont restés, continuant leurs travaux pour le compte de Quinctius. Partout le client de Cicéron a donc conservé la jouissance de ses biens ; Névius n'a pas possédé les immeubles, ni même les meubles de Quinctius. Hortensius invoquait en vain les raisons suivantes. Névius a commencé par saisir le domaine qu'il possédait en commun avec le frère de Quinctius, parce que cette propriété constituait la majeure partie de la fortune de son débiteur. Il n'était pas nécessaire de saisir tous les biens du débiteur pour que la possession fût conforme à l'édit ; il suffisait de manifester l'intention de détenir ces biens à titre d'universalité et Névius avait rendu son intention évidente. Cette thèse est inférieure à la précédente ; Cicéron était dans le vrai. X Après un résumé très complet et très habile, Cicéron, dans une péroraison touchante, implore la pitié du juge pour la vieillesse et le malheur de Quinctius. Il fait ressortir, d'un côté, la simplicité, la bonté, l'honnêteté de son client ; de l'autre, l'avidité, la dureté, la duplicité de Névius. Celui-ci tend sans cesse des embûches à celui-là. En vain Quinctius a-t-il demandé à Névius d'arrêter un compte, de fixer la somme dont il peut être débiteur envers lui, de régler leurs affaires entre eux. Névius n'a pas voulu. Il a cherché à arracher à Quinctius la meilleure partie de son héritage, en l'intimidant, en profitant de son absence pour lui intenter un procès, où son honneur, comme sa fortune, était en péril. Aujourd'hui, Quinctius a pu déjouer, en partie, les calculs de son adversaire et il a confiance en la sagesse d'Aquilius, qui lui rendra bonne justice Cicéron obtint-il gain de cause ? En l'absence de tout témoignage certain, il est téméraire de se prononcer[121]. Il nous semble cependant que Névius n'avait pour lui que les apparences du droit et qu'un jurisconsulte aussi habile que le juge Aquilius n'a pas dû se laisser prendre à de vains dehors. L'équité était pour Quinctius. Mais, en supposant même que le juge ait été obligé de se renfermer strictement dans la formule délivrée par le préteur, qu'il n'ait eu à examiner que la question de la possession légale, Cicéron, croyons-nous, avait jeté sur les débats une lumière suffisante pour qu'Aquilius pût trancher le différend en faveur de Quinctius. Les faits étaient assez clairs ; une remise à une autre audience pour plus ample informé n'était pas nécessaire. Cette solution, que certains critiques ont admise, nous paraît peu vraisemblable. Névius lui-même n'était pas aussi sûr de son droit que quelques savants qui ont entrepris de démontrer qu'il avait raison. Il doutait de la bonté de sa cause. Dès qu'il rencontre une résistance, il bat en retraite. Quinctius est disposé à régler les comptes de la société : il recule ; Alfénus se refuse à donner caution : il recule ; Alfénus l'empêche de saisir les esclaves de Quinctius : il recule encore. Mais Quinctius s'éloigne-t-il de Rome, est-il en Gaule sans ami, sans appui, sans conseil, sans information ? Névius avance et précipite ses coups par derrière et dans l'ombre. Les tergiversations de Névius sont une preuve manifeste de sa malhonnêteté. Il s'est rencontré toutefois des commentateurs qui se sont prononcés nettement contre Quinctius. Ils se sont peut-être trop défiés de l'éloquence et de l'habileté de Cicéron. Pour qu'on ne leur reprochât pas de n'avoir entendu qu'un orateur, ils ont pris la défense de Névius avec une nouvelle ardeur. Sans doute, il est d'une bonne méthode de s'efforcer de refaire le plaidoyer de l'adversaire de Cicéron ; mais c'est au discours que nous avons entre les mains, qu'il faut emprunter les matériaux d'une telle reconstruction et non à des hypothèses plus ou moins chères à notre esprit, de peur qu'on ne nous accuse d'avoir voulu nous donner raison à nous-mêmes et nous récompenser ainsi de notre peine. Entre deux partis pris, regarder comme faux tout ce qu'avance Cicéron, ou se fier entièrement à ce qu'il dit, il serait heureux de pouvoir adopter un juste milieu. Mais en l'absence d'une plaidoirie contradictoire, nous sommes obligés d'accepter au moins, comme une condition nécessaire d'étude et de critique, le récit, tel que nous le présente Cicéron. Nous préférons cette méthode à celle qui consiste à mettre toujours en suspicion la véracité de l'orateur et à l'accuser de glisser légèrement sur les questions importantes pour appuyer au contraire sur les points secondaires. Il n'est que trop facile de retourner contre Cicéron tous ses arguments, en changeant, au gré de notre imagination, les circonstances du procès. Ce procédé est peu scientifique ; il y a même quelque puérilité à vouloir se mesurer avec Cicéron et à se donner la satisfaction de le vaincre, alors qu'on a, pour ainsi dire, réglé soi-même les conditions de ce duel. La cause de Quinctius était faite pour séduire un jeune avocat, désireux de se révéler par une plaidoirie, où il pût faire briller son éloquence et son érudition. La persécution dont son client avait été l'objet de la part de son adversaire, la renommée de l'avocat de Névius, l'obscurité du droit ajoutaient à l'intérêt des débats. Le pro Quinctio non seulement contient les prémices d'un grand génie oratoire, mais encore il annonce un esprit droit, des études sérieuses. Quelle qu'ait été l'issue du procès, Cicéron nous apparaît dès son premier discours comme un orateur éminent et un jurisconsulte supérieur. Il démontre, clairement pour nous, que Névius a voulu profiter de l'absence de Quinctius pour saisir ses biens et le déshonorer, que la saisie n'a pas été légale, que Névius n'a pas possédé les biens de Quinctius et que, par conséquent, c'est à lui à payer le montant de la sponsio. |
